저작권 법 2조 - 최초판매이론
Ⅰ 배포권
1.의의
2.배포권의 입법변천
(1)구 저작권법
(2)현 저작권법
(3)복제권과의 분리 실익
3. 배포권의 내용
(1) 행사권자
(2) 양도·이용허락
(3)배포권을 목적으로 한 질권설정
(4)배포권 침해시 구제방법
4.배포권의 제한
(1)제한의 필요성
(2)최초판매원칙의 도입
(3)최초판매원칙의 제한으로서의 대여권의 인정
(4)일반 지적재산권의 제한 법리에 따른 제한
5.관련판례
Ⅱ 최초판매이론
1. 서론
2. 최초판매이론
⑴ 의의
⑵ 최초판매이론의 취지
⑶ 최초판매이론의 근거
⑷ 최초판매이론의 적용 요건
⑸ 최초판매이론의 기능
⑹ 최초판매이론의 제한
3. UR/TRIPs(무역관계 지적소유권협상)의 권리소진이론
⑴ UR(우루과이 라운드)의 배경과 의의
⑵ UR에서 TRIPs의 출범 배경
⑶ TRIPs(무역관련지적재산권)이란?
⑷ 권리소진이론과 병행수입
4. 디지털 환경에서의 최초판매이론
⑴ 서론
⑵ 최초판매이론의 적용 여부
⑶ 미국 저작권국의 입장
⑷ 검토
Ⅲ 대여권
1. 총설 - 복제권 · 배포권 · 대여권
⑴ 복제기기의 발전과 상업적 대여에 의한 저작물의 이용
⑵ 대여권제도의 입법취지
⑶ 저작권법에서 대여권을 인정하는 법적 근거
가. 복제권·배포권·대여권의 법적 개념
나. 복제권·배포권·대여권의 법적 관계
⑷대여에 의한 저작물 이용 상황
2. 대여권에 관한 국제 동향
⑴ 서설
⑵ 국제협약
가. 베른협약
나. 세계저작권협약
다. 로마협약
라. 제네바협약
마. UR/TRIPs
바. WIPO 저작권 조약 및 실연·음반 조약
3. 외국의 대여권제도
⑴ 미국
⑵ 일본
⑶ 영국
⑷ 독일
4. 공공대출권
5. 우리나라 대여권 제도
6. 대여권 제도의 확대여부
Ⅰ 배포권
1.의의
배포권은 복제권, 공연권, 전시권, 방송권, 2차적저작물작성권과 함께 저작권에 포함된 하나의 권리이다. 저작권법 하에서 배포라고 함은 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것을 말하고, 배포권이란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여할 수 있는 독점ㆍ배타적인 권리를 말한다(저작권법 제2조, 제20조: 컴퓨터프로그램법제2조, 제7조). 배포권은 저작자의 보호를 위해 복제권에서 유래된 권리로서 복제권의 범위를 일정하게 제한하는 권리의 하나이다. 또한 저작재산권의 하나로서 유형적 전파권이라는 점에 특징이 있다.
배포권을 복제권에 포함시켜 독립된 권리로 인정하지 않는 법제(일본, 프랑스)도 있으나, 배포권을 복제권과 분리하여 인정하게 되면, 배포의 범위를 지역적 또는 시간적으로 제한할 수 있어 저작권을 효율적으로 관리할 수 있고, 외국에서 불법 복제된 저작물의 국내배포를 금지할 수 있는 실익이 있다.
2.배포권의 입법변천
(1)구 저작권법
구 저작권법에서는 배포권을 독립된 권리로 인정하지 않고 발행과 출판의 정의 속에 배포를 포함시켜 발행 또는 출판이란 “저작물을 복제하여 배포하는 것”이라고 정의하고, 발행권과 출판권만 인정하고 있었다. 또 베른협약에서도 복제권을 규정하면서 배포권은 명시적으로 규정 하지 않았는데, 그 이유는 국가에 따라 배포권을 인정하는 국가도 있고, 그렇지 않은 국가도 있을 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 확정되지 않았기 때문이다.
(2)현 저작권법
1986. 12.31 저작권법의 전문개정을 하면서 선진각국의 입법례에 따라 배포권을 독립적으로 인정하였다. 과학기술의 발달에 따라 저작물의 이용수단이 다양화하면서 저작물의 복제자와 배포자가 각각 별개의 업으로 성장·발전하였으므로, 저작권보호에 충실을 기하기 위해서는 복제권과 배포권을 별개의 권리로 인정하는 것이 바람직하다는 점과 저작물의유통이 범세계적으로 활발하게 이루어지는 상황에서 저작권에 대한 관리의 효율성을 높이기위해서는 배포권을 복제권으로부터 분리하여 배포권만 지역적 또는 기간적으로 제한할 수 있도록 할 필요가 있다는 점들에 기한 것이다.
(3)복제권과의 분리 실익
배포권을 복제권에 포함시켜 독립된 권리로 인정하지 않는 법제(일본, 프랑스)도 있으나, 배포권을 복제권과 분리하여 인정하게 되면, 배포의 범위를 지역적 또는 시간적으로 제한할 수 있어 저작권을 효율적으로 관리할 수 있고, 외국에서 불법 복제된 저작물의 국내배포를 금지할 수 있는 실익이 있다.
3. 배포권의 내용
(1) 행사권자
저작자 또는 그로부터 배포권을 승계 받은 자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 공동저작물의 경우에는 배포권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다.
(2) 양도·이용허락
저작권자는 저작재산권의 전부 또는 일부를 양도 할 수 있다는 일반법리에 따라 배포권만을 일부 양도할 수 있다. 또한 저작권자는 다른 사람에게 그 배포권의 이용을 허락할 수 있으며, 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 그리고 허락에 의하여 배포권을 이용할 수 있는 권리는 저작권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.
(3)배포권을 목적으로 한 질권설정
배포권을 목적으로 하는 질권설정도 가능하다. 공동저작물의 배포권의 경우 다른 배포권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다.
(4)배포권 침해시 구제방법
배포권을 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 이 청구를 하는 경우에 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구할 수 있다.
4.배포권의 제한
(1)제한의 필요성
만약 저작권자의 배타적인 권리로서 배포권을 당해 저작물을 적법하게 판매한 경우에도 계속 인정한다면, 저작물의 거래나 이용에 있어서 그때마다 다시 저작권자의 허락을 받아야 하는 불편함이 있게 된다. 이러한 불편함을 제거하기 위해서 배포권 제한의 필요성이 요구된다. 또한 이는 저작권자의 입장에서도 저작물이 적법하게 판매되어 경제적 이익을 본 이상 그 후의 저작권의 행사를 제한한다 해도 저작권자의 정당한 이익을 불합리하게 저해한다고 볼 수 없으므로 배포권 제한이 정당하게 인정된다.
(2)최초판매원칙의 도입
저작물의 거래와 유통에 원활 및 안정을 기하기 위하여, 저작권법 제20조 단서에서 “저작물의 원본이나 그 복제물이 당해저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 배포권 제한을 명시하고 있다. 이는 저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진된다는 원칙이라고 하여 권리소진원칙 또는 최초판매의 원칙으로 불리며 미국·EU를 비롯한 각국의 입법이 이를 인정하고 있다. 이 원칙으로 인하여 일단 판매되어 나간 복제물에 대해서는 저작권자의 배포권이 미치지 아니한다고 해석된다.
법문 상 이 원칙이 적용되는 것은 적법하게 제공된 ‘원작품이나 그 복제물’에 한하는 것이나, 위 원칙의 취지인 저작물의 원활하고 안정적인 이용을 고려해 볼 때 판매가 아닌 증여 또는 대여에 의하여 이전된 경우에도 저작물이 적법하게 배포된 이상 위 원칙의 적용을 받는다고 할 것이다. 한편, 음반을 제외하고는 일단 판매의 방법으로 거래된 복제물은 이를 구입하여 영업적으로 재판매 또는 대여행위를 하더라도 저작권자의 배포권을 침해하는 것이 아니다.
(3)최초판매원칙의 제한으로서의 대여권의 인정
배포권에 대한 제한으로서의 최초판매원칙을 다시 제한하여 일정한 경우에 대여의 방법으로 배포하는 것을 금지시킬 권리를 저작자에서 부여하는 것이 후술하는 대여권이다. 즉 우리 법제는 ‘원칙(배포권)- 예외(최초판매이론)- 재예외(대여권)’의 방식을 채택하고 있다.
(4)일반 지적재산권의 제한 법리에 따른 제한
기타 배포권은 지적재산권 제한의 일반 법리에 따라, 저작물의 공정사용을 위한 경우 배타적 행사가 제한된다. 예를 들어 시사보도를 위한 이용(저작권법 제26조), 시각장애인 등을 위한 복제(저작권법 제33조), 미술저작물등의 전시 또는 복제(저작권법 제35조) 등을 위한 이용이 있다.
4.관련판례
원고는 음반 기획, 제작업을 영위하는 회사로서, 원고 소속 가수의 3집 음반( 엠씨 더 맥스의 3집 음반 '행복하지 말아요)을 기획, 제작하여 2004. 11. 18. 발매한 자이고, 피고는 인터넷 포털사이트인 '다음'(www.daum.net)을 운영하는 회사이다. 원고는 이 사건 음반의 발매 직전인 2004. 11. 11. 피고와 사이에 아래와 같이 '즐콘서트'라는 이름의 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약을 체결하였다. 원고는 즐콘서트의 홍보를 위하여 피고에게 이 사건 음반에 수록된 곡들의 음원을 제공하고, 피고는 즐콘서트 홍보용 웹페이지상에 위 음원을 게재하되, 샘플로 1분간만 들을 수 있도록 한다. 한편, 피고는 기획, 제작, 홍보 등 즐콘서트에 관한 모든 업무를 피고의 자회사인 소외 주식회사 오이뮤직에게 위탁하였고, 원고는 2004. 11. 15. 이 사건 계약에 따라 오이뮤직에게 이 사건 음반의 4곡의 음원을 전달하였다. 오이뮤직은 같은 날 즐콘서트 홍보 웹페이지에 이 사건 각 음원을 업로드하면서, 메타 태그(Meta Tag, 웹페이지 내에 수록되어 당해 웹페이지에 관한 정보를 정의하거나, 웹페이지의 작동에 관한 명령을 수행하는 부분이다.)를 사용하여 1분간만 재생되도록 게재하였다.
한편 같은날 음악 관련 커뮤니티 웹사이트를 운영하는 소외 김대평은21:00경 이 사건 웹페이지에 접속하여 위 4곡을 재생하면서 컴퓨터 키보드 상의 F11 키를 눌러서 웹페이지의 주소창에 해당 음원이 저장되어 있는 웹페이지의 주소가 표시되도록 한 다음, 그 주소를 '하이넷 레코더'(Hynet Recorder, 스트리밍 방식으로 재생되는 음원이나 동영상을 실시간으로 녹음 또는 녹화하여 이를 파일 형태로 저장하는 프로그램이다.)에 입력한 후 하이넷 레코더를 실행하는 방식으로, 이 사건 각 음원을 녹음하여 그 파일을 자신의 컴퓨터에 저장하였고, 그 중 한곡의 녹음 파일을 자신이 운영하는 게시판에 게재하였다. 원고는 그 다음날인 2004. 11. 16. 김대평이 위 음원을 무단 유출한 사실을 발견하고, 22:00경 오이뮤직에게 항의하였고, 이에 오이뮤직는 이 사건 각 음원 중 각 재생시간 1분의 분량에 해당하는 부분만을 편집하여 같은 날 22:30경 이를 이 사건 웹페이지에 다시 게재하였다.
위 인정 사실에 의하면, 오이뮤직은 이 사건 각 음원의 유출을 방지할 주의의무가 있는데도, 메타 태그를 사용하여 재생 시간을 1분으로 지정하기만 한 채 이 사건 각 음원의 파일 전체를 이 사건 웹페이지에 업로드하여 놓았고, 그 결과 소외 1이 녹음 기능을 가지는 프로그램을 이용하여 이 사건 각 음원의 파일 전체를 녹음·저장한 후 이를 다른 웹사이트에 무단 게재하게 되었으므로, 소외 회사의 위 과실로 원고의 이 사건 각 음원에 관한 음반제작자로서의 복제권, 배포권, 전송권 등 저작인접권이 침해되었다고 할 것이다. 피고는 소외 회사에게 즐콘서트에 관한 모든 업무를 위탁한 자로서, 이 사건 각 음원을 이 사건 웹사이트에 게재하는 행위에 관하여 오이뮤직은 피고의 이행보조자 또는 이행대행자의 지위에 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 위 저작인접권 침해로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다.<서울중앙지법 2005. 9. 15. 선고 2004가합103608 판결>
Ⅱ 최초판매이론
1. 서론
최초판매의 원칙은 지적재산권 전반에 걸쳐 존재하는 이론이다. 특허권의 경우 특허품이 적법하게 생산·판매된 경우에 그 양수인 등에 의한 특허상품의 판매나 사용 등은 특허 침해를 구성하지 않는데 그 이론적 근거 중 하나가 특허권을 정당하게 행사함으로써 특허권을 이미 사용하였다는 권리소진이론이다. 상표권의 경우, 상표를 표시한 상품이 권리자에 의해 적법하게 유통될 수 있는데 이때에도 그 후의 유통에 대해서는 상표권을 침해하지 않는다고 보는데, 이 또한 권리자가 권리를 이미 행사하여 권리가 없어졌기 때문이다. 저작권에서도 저작권법 제43조 제1항에서 "저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 특허를 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다."고 규정하고 있고, 소프트웨어의 경우 컴퓨터프로그램보호법 제19조 제1항에서 "프로그램저작권자 또는 프로그램의 배타적 발행권자의 허락을 받아 원프로그램 또는 그 복제물을 판매의 방법으로 거래에 제공한 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다."라고 규정하여 저작권도 최초판매이론의 예외가 될 수 없음을 입법적으로 확인하고 있다.
그러나 유체물의 양도를 전제로 하여 배포권이 소멸되는 최초판매이론은 기술발전에 따라, 특히 인터넷의 보급과 전송을 통한 저작물의 이전이 일상화되는 현대사회에 있어서 중대한 도전을 받고 있다. 종래와 같은 유체물의 이전보다는 무체물의 이전, 즉 전달체와 전달내용이 분리되어 온라인으로 전송되는 것이 현대정보화 사회의 추세이다. 유체물을 대신하여 배포하던 것을 이제는 컴퓨터를 통하여 눈에 보이지 않는 사람과 거래를 하게 된다. 이러한 기술의 발전은 저작권자들로 하여금 사용허락계약(licensing)을 통하여 권리소진이 발생하지 않고 계속하여 통제하고자 하는 마음을 먹게 한다.
이러한 상황에서 전통적 최초판매의 원칙은 그 기능이 축소되어 가고 있다. 이에 대한 대책으로 최초판매의 원칙을 디지털 시대의 이용환경에 적합하도록 수정하자는 주장이 제기되고 있다.
2. 최초판매이론
⑴ 의의
최초판매이론(First sale doctrine)은 지적재산권의 배타적 권리 중의 하나인 배포권(distribution right)에 대한 제한으로서, 저작물의 배포를 허락할 수 있는 저작권자의 배타적 권리에도 불구하고, 저작권자가 일단 특정 복제물의 판매에 동의한 경우에는 그 복제물에 대하여는 더 이상 저작권자의 배포권이 미치지 않는다는 원칙을 말한다. 이러한 이유에서 이를 권리소진(exhaustion of rights)의 원칙이라고도 하는데, 이는 저작물 또는 그 복제물 자체에 대한 소유권의 자유로운 행사를 보장하기 위한 것이다.
⑵ 최초판매이론의 취지
저작권자의 배포권은 불법복제물이나 도난 또는 기타 불법적인 복제물의 경우에 저작권자를 충분하게 보호하기 위하여 복제권에 보완적으로 부여된 권리이다. 따라서 배포권은 저작권자가 일단 저작물의 복제물 배포에 동의 한 경우에는 적용될 여지가 없다는 것이 최초판매의 원칙의 논거이다. 우리 저작권법 제43조 제1항에서도 "저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 특허를 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다."고 함으로써 이러한 취지의 규정을 두고 있다.
⑶ 최초판매이론의 근거
자신의 저작물이 일반인에게 배포되는 것을 동의한 저작자는 그 저작물에 대한 완전한 가치를 실현한 것임에도 불구하고 그렇게 배포된 저작물에 대하여 배포권을 계속 행사할 수 있게 된다면 저작물을 포함하고 있는 재산을 처분하는 것을 통제할 수 있게 된다. 저작권자가 승낙한 판매가 완료된 경우 재산의 양도 및 거래에 대한 제한을 억제하는 정책이 저작자에게 독점적인 권리를 부여하기 위한 저작권법적인 정책보다 우선하게 된다. 따라서 저작물의 특정의 복제물(음반도 포함)에 대한 소유권을 판매에 의하여 더 이상 가지지 않는다면 그 복제물에 대하여 배포할 권리는 정지된다. 근본적으로 최초판매원칙은 저작자의 권리와 저작물의 복제물을 양도하고 거래하는 것에 대한 일반인의 이해관계를 균형시키기 위한 것이다
⑷ 최초판매이론의 적용 요건
최초판매의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째, 판매 등에 의하여 저작물의 복제물을 소유하고 있어야 하고 둘째, 복제물이 적법하게 제작되어야 한다. 판매 뿐만 아니라 증여나 기타 법원의 판결에 의한 소유권의 획득도 가능하지만, 대여나 절도 등과 같이 단순히 점유만 하고 있는 경우는 첫째의 요건을 충족할 수 없다. 이는 최초판매의 원칙이 최초로 판매되는 저작물에 대한 완전한 가치를 저작권자가 보상받아야 한다는 기본원리에 입각한 것이기 때문이다. 해적행위에 의하여 제작된 복제물은 최초판매의 원리에 의한 혜택을 받을 수 없는데, 이는 둘째의 요건에 따른 것이며 저작권자가 해적행위의 사실을 인지하고 있는 경우에도 마찬가지이다.
⑸ 최초판매이론의 기능
1908년 미국에서 일어난 Bobbs-Merill 사건은 최초판매이론에 관한 최초의 사건인데, 이 사건의 판례에서 미국의 연방대법원은 저작권자가 도서유통업자로 하여금 자신의 책을 일정한 가격 이하로는 팔지 못하게 하는, 이른바 도서의 재판매 가격 유지를 위한 수단으로 저작권을 사용하려는 의도를 부정하였다. 이를 통하여 확인된 최초판매원칙은 다음 두 가지의 중요한 기능을 행한 것으로 평가된다. 그 첫째는, 당시의 판례에서도 드러나듯이 저작권자가 배포권을 이용하여 복제물의 계속적인 배포과정에 지속적으로 관여하는 것을 차단함으로써 저작권자가 자신의 저작권을 경쟁을 제한하기 위한 수단으로 사용하는 것을 막는 것이다. 특허권에서와 마찬가지로 저작권을 경쟁제한의 수단으로 사용하는 것은 저작권을 보호하는 법의 목적 범위를 넘어서는 남용에 해당하는 것이 된다.
둘째는 일단 유통된 저작물의 경우 저작권자의 간섭을 받음이 없이 자유로이 처분될 수 있도록 함으로써 정보의 자유로운 유통을 보장하는 것이다. 정보는 소비에 있어서의 비경합성을 특징으로 하므로 저작권자에게 일단 보상의 기회가 주어지고 나면 가능한 한 폭넓게 유통되는 것이 사회적 편익을 극대화하는 길이 된다. 이 점에서 이 원칙은 저작자에게 부여한 배타적 독점권이 잠재적으로 가질 수 있는 단점을 완화하는 동시에 저작재산권 제한을 통해 공익목적의 달성을 꾀하려는 중요한 정책수단이라고 할 수 있고, 도서관 제도 등은 이 원칙을 가장 효과적으로 활용하고 있는 대표적인 시스템이라고 할 수 있다.
⑹ 최초판매이론의 제한
최초판매이론이 무제한적으로 인정되는 것은 아닌데, 이에 대한 제한으로서 논의되는 저작물은 음반 및 컴퓨터프로그램이다. 최초판매이론에 대한 제한은 저작자가 저작물의 2차적 시장에 대하여 가지는 이해관계를 보호해주기 위한 것인데, 음반 및 컴퓨터프로그램에 대하여 최초판매이론을 적용하게 되면 저작권자는 심각한 타격을 받을 수 있다. 따라서 지적재산권법은 판매용음반 및 판매용프로그램을 영리의 목적으로 대여하기 위해서는 저작권자의 허락을 받아야 한다고 함으로써, 최초판매이론에 대한 예외를 규정하고 있다.
3. UR/TRIPs(무역관계 지적소유권협상)의 권리소진이론
⑴ UR(우루과이 라운드)의 배경과 의의
GATT(관세 및 무역에 관한 일반협정 : General Agreement on Tariffs and Trade)는 1930년대 보호주의가 만연했던 시기에 근린궁핍화정책이 세계경제에 끼친 악영향을 자기반성하는 과정에서 잉태된 것으로, 세계무역의 확대와 자유무역 기조의 유지를 위해 지대한 공헌을 하였다. 세계경제에 대한 가트의 공헌은 7차례의 다자간무역협상에서 더욱 구체적이고 현실적으로 드러났으며, 제7차 다자간무역협상인 동경라운드 때에는 당시 대두되기 시작한 비관세장벽에 상당한 관심을 기울였다. 가트는 각 규정에서처럼 자유무역을 실천하고 개선하기 위해 가트 주관 아래 다자간협상을 개최했는데, 이는 무역 문제가 강대국의 일방적 횡포를 다소 완화할 수 있을 정도로만 해결이 되었고, 세계경제를 주도하는 몇 개국에 의해 협상의 타결이 이루어진다는 해석이 커져갔다. UR은 다자간무역협상과는 달리 세계경제가 저성장시대로 접어들면서 보호주의의 만연으로 세계무역환경이 악화일로에 있는 시점에서 개최되었다. 1970년대 후반부터 세계경제의 저성장과 이로 인한 세계무역 수요의 위축으로 세계무역질서는 급속히 보호주의적인 것으로 변질되고 있다. 이와 같이 UR은 악화되고 있는 세계무역환경 속에서 진행되기 때문에 자유무역주의를 기조로 하는 새로운 세계무역질서를 창출하고 보호주의의 확산을 줄일 수 있는 차선책이라는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.
⑵ UR에서 TRIPs의 출범 배경
1970년이나 1980년대 세계무역은 가트를 통한 관세인하 노력으로 관세장벽이 어느 정도 해소됨으로써 비관세장벽에 대한 관심이 높아지고, 미국의 영향력 감퇴에 따른 세계경제의 다극화현상, 각국의 보호무역주의경향, 서비스교역의 중대성 증대 등의 요인으로 인해 새로운 질서를 필요로 하게 되었는데 이러한 배경에서 출발한 다자간협상이 UR이다. UR은 1986년 9월 정식 출범하게 되었다. UR의 각료선언문의 제1부 상품교역에 관한 협상의 사업의제 가운데 “지적소유권의 무역 관련측면”이 정식의제로 포함되었다.
⑶ TRIPs(무역관련지적재산권)이란?
TRIPs는 무역관련 지적재산권으로 특허권, 의장권, 상표권, 저작권등 지적 재산권에 대한 최초의 다자간 규범으로 UR다자간 협상의 한 가지 의제로 채택되었다. 종전의 지적재산권에 대한 국가 간 보호는 세계지적재산권기구(WIPO)를 중심으로 파리협약, 베른협약, 로마협약 등 개별적인 국제협약에 의해 시행되어 왔으나 보호수준이 미약하고 GATT다자간 규범에 있지 않아 무역 마찰의 주요 이슈가 되어왔다.
TRIPs는 이 같은 단점을 보완, 지적재산권의 국제적인 보호를 강화하고 침해에 대한 구제수단을 명기했다. 또 이규정은 세계무역기구(WTO)회원국 모두에게 적용된다는 점에서도 종전의개별적인 협약과 다르다.
이 규범은 최혜국대우를 원칙으로 하며 특허, 의장, 상표, 저작권 외 에도 컴퓨터 프로그램, 데이터베이스, 반도체, 영업비밀 등도 보호 대상으로 추가하고 있다.
⑷ 권리소진이론과 병행수입
권리소진의 원칙은 권리자가 권리가 구체화된 상품 혹은 기술 등을 등록(licence)한 후 그 상품 혹은 기술에 대해 자기 권리를 다시 주장할 수 없다는 원칙이라고 정의할 수 있다. 지적소유권 관련무역이 많지 않아 지적소유권 문제가 한 국가 내에서 문제가 될 경우에는 국가 영역 내에서의 권리소진이 문제가 되며, 대부분의 국가가 국내적인 권리소진을 인정하고 있다. 그러나 저작권 분야에서 대여권의 필요성이 대두되면서 국내적인 권리소진의 원칙도 제한되는 추세이다. 이러한 권리소진의 문제가 국제적인 권리소진의 인정 여부와 관련될 때는 매우 복잡해지고 중요해진다. 왜냐하면 국제적인 권리소진의 인정여부는 병렬수입의 허용 여부와 밀접한 관계를 갖고 있기 때문이다.
일반적으로 논의되고 있는 병렬수입에는 두 가지 형태가 있다. 하나는, 예를 들어 한국의 기업 A가 미국의 기업 B로부터 기술 라이센스를 받아 생산한 제품을 미국에 역수출하거나 제3국에 수출하는 경우이고, 다른 하나는 한국의 기업 C가 미국의 기업 D로부터 라이센스를 받아 생산한 제품을 한국 내에 판매하고 있는데, D가 한국 내의 다른 기업 E를 선정하여 미국 혹은 다른 나라에서 생산한 제품을 직수출(한국 입장에서 보면 직수입)하는 경우이다. 이 두 가지의 예에서 만약 권리소진이 인정된다면, 권리자가 일단 라이센스한 후 그 기술에 대한 권리자가 자기 권리를 주장할 수 없으므로 이 병렬수입은 허용되는 것이 되며, 권리소진이 부정된다면 병렬수입은 금지되는 것이 된다.
이러한 병렬수입 허용 여부는 수출에 역점을 두고 있는 국가나 중개무역에 치중하고 있는 홍콩, 싱가포르 등지에서는 중요한 의미를 갖는다. 즉, 수출에 역점을 두고 있는 국가는 선진 외국으로부터 라이센스를 받아 제품을 생산한 후 역수출 혹은 제3국에 수출을 해야 할 필요성이 있고, 중개무역항인 경우는 원권리자가 직접 생산한 제품보다는 라이센스가 만듣 제품을 수입하여 판매나 수출해야 할 필요성이 있다. 이러한 이유 때문에 중개무역항과 내수시장 기반이 약한 개도국은 권리소진이 인정된다는 것을 협정에 포함시키기 위해 협상력을 집중했다. 이들의 주장에 대해 미국, EC는 권리소진이 불변의 원칙이 아니라 개별 사안(case by case)에 따라 법원의 결정이 다르기 때문에 협정에 권리소진을 인정한다는 것을 원칙으로 규정할 수 없다고 반대했으나 홍콩 및 개도국의 계속된 수정안의 제시로 1991년 12월 16일 마지막 축조심의 때 논의되어 UR/TRIPs 협정 중 저작권 관련 협정 제6조 “상기3조(내국민대우)와 4조(최혜국대우)의 규정을 준수하되, 본 협정상의 어떠한 것도 지적소유권의 소진 문제에 관한 분쟁해결 절차를 다루기 위해 이용되지 않는다.“ 고 규정되었다.
본조가 규정됨으로써 각 체약국이 자유롭게 권리소진(병렬수입)의 문제를 결정할 수 있으며, 이는 분쟁해결 절차의 대상이 되지 않게 되었다. 그러나 양자 협의의 대상이 될 수 있음을 유의해야 할 것이다. 참고로 우리나라에서는 이 문제가 심각하게 논의된 적도, 또 이에 대한 판례도 존재하지 않는다. 몇몇 보도에 의해 알려진 현대 ‘겜보이’와 해태 ‘컴보이’간의 분쟁, 즉 현대가 일본 닌텐도로부터 라이센스를 받아 국내에서 생산․판매하는 중에 해태가 같은 제품을 닌텐도로부터 라이센스 받은 대만 회사로부터 수입․판매하여 발생한 분쟁이 있었으나, 두 회사가 합의로 해결함으로써 이에 대한 선례가 없다.
그러나 권리소진(병렬수입) 인정에 따른 장단점이 있고, 향후 이러한 사례가 많이 발생할 것에 대비하여 면밀하게 검토한 후 인정․불인정에 대한 정책적 결정을 내릴 필요가 있을 것이다.
4. 디지털 환경에서의 최초판매이론
⑴ 서론
컴퓨터기술과 통신기술에 바탕을 둔 인터넷의 광범위한 이용으로 인하여 저작물을 복제하고 배포하는 방법이 획기적으로 변하게 되었고, 이것은 인쇄술에 바탕을 둔 시대와 비교할 수 없을 정도로 저작권이 침해될 수 있게 하였다. 이에 대하여 저작권자들은 저작권관리정보(copyright management information, CMI)의 보호, 기술적 보호조치(technical measure)에 의한 저작물의 보호, 기술적 보호조치에 의한 접근권의 인정요구, 일시적 복제(temporary copy)의 인정 요구, 전송권의 인정 등에 의하여 대처해 왔다. 이와 같은 디지털 환경 하에서 최초판매의 원칙과 관련하여 야기되는 쟁점은 과연 최초판매의 원칙이 인터넷상에서도 적용되는가, 적용된다면 어떻게 적용되는가, 적용되지 않는다면 인터넷상에서 최초판매의 원칙(digital first sale doctrine)을 인정하여야 할 것인가라는 것 등이다.
⑵ 최초판매이론의 적용 여부
그런데 인터넷상에서 최초판매의 원칙이 적용되지 못할 가능성이 발생하고 있다. 그 주요 원인으로는 상호간에 밀접한 관련을 가지거나 때로는 중첩적으로 작용하는 것으로 보이는 다음 세 가지 현상을 들 수 있다. 우선, 첫째로 저작물이 차츰 유형적인 복제물의 형태가 아니라 인터넷을 통해 무형물로 전달되는 비중이 늘고 있고, 둘째로 저작물의 유형적 복제물을 취득한 경우에도 그것을 활용하기 위하여 저작권자가 기술적 보호조치를 강구하는 경우가 잦아지고 있는데 이것이 최초판매의 원칙의 적용 여지를 축소시키고 있으며, 셋째로 저작권자들이 일반사용자 이용허락 등을 통해 최초판매의 원칙의 적용을 배제하는 경우가 많아지고 있다는 점이다. 이것은 저작권자와 이용자 간의 균형을 유지하는 중요한 원리가 작동하는 환경이 바뀌는 것을 의미하므로 특히 세심한 주의가 필요할 것으로 보인다. 이에 대한 대책으로 최초판매의 원칙을 디지털 시대의 이용환경에 적합하도록 수정하자는 의견과 이 원칙이 손상 받지 않게 하기 위한 대책이 필요하다는 의견이 제기되고 있는데 전자의 주장을 요약하면 “저작물을 다른 사람에게 전송하는 경우에 전송하는 자가 그가 가지고 있는 저작물을 삭제하는 경우에도 최초판매의 원칙이 적용”되어야 한다는 것이다. 이러한 주장은 기존의 최초판매의 원칙과 구분해 디지털 최초판매의 원칙이라 불리기도 한다. 이러한 디지털 최초판매이론은 전송을 물리적 세계에서의 상품의 순환과 같은 것으로 유추하는 데에서 출발한다. 그러기 위해서는 다음 두 가지 중의 하나가 이루어져야 한다는 것을 전제로 하게 된다. 하나는 전송자가 전송 후에 스스로 그가 가지고 있는 복제물을 삭제하는 것이고, 다른 하나는 기술적 장치에 의해 자동으로 그 복제물이 삭제되도록 하는 것이다. 전송자가 전송 후에 전송에 사용된 자신의 복제물을 삭제하거나 또는 자동적으로 삭제되도록 한다면 유형물을 배포하는 것과 결과적으로 아무런 차이가 없으므로 최초판매의 원칙을 적용받을 수 있도록 하는 것이 마땅하다는 주장이다.
후자의 견해는 “최초판매의 원칙은 단지 유형물 배포에만 적용되므로 이렇듯 확산일로에 있는 무형적 보급에는 원론적으로 말해 적용될 여지가 없다. 유럽연합의 정보사회지침은 아예 온라인 송신의 경우에는 최초판매의 원칙이 적용되지 않음을 명시적으로 규정하기도 하였다. 그러나 그럼에도 불구하고 이러한 디지털 환경하의 무형적 보급에 대해서도 최초판매의 원칙이 적용되어야 한다는 것은 두 가지 이유에서이다. 첫째로 디지털 시대에 저작물의 주된 보급양식인 무형적 보급에 최초판매의 원칙이 적용될 수 없다면, 종국적으로는 최초판매의 원칙은 결국 구시대의 유물로 도태되고 말 것이라는 점에서, 디지털시대에도 최초판매의 원칙이 과거에 달성했던 기능들을 수행해 줄 수 있도록 하여야 한다는 필요성이다. 둘째는 무형적 보급에 있어서도 유형물로의 보급에서와 같은 조건이 있을 수 있다는 가능성이다.”라고 주장한다.
⑶ 미국 저작권국의 입장
미국 의회도서관(library of congress)의 저작권국(Copyright Office)은 디지털 최초판매의 원칙(digital first sale doctrine)의 수용을 거부하면서 최초판매의 원칙에 관한 연방 저작권법 제109조가 저작물을 디지털 송신하는 것에 대하여 적용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 디지털 송신과정에서의 최초판매의 원칙과 관련하여, 저작물의 복제물에 대한 합법적인 소유자가 디지털송신을 하는 경우, 저작물의 복제물이 제거되는 한도에서, 그 복제물을 디지털 전송할 수 있도록 필요한 정도로 복제권, 공연권, 전시권에 명시적으로 적용될 수 있도록 연방저작권법 제109조(최초판매의 원칙)가 확대될 것이 제안되었었다. 저작권국은 이러한 제안을 다음과 같은 세 가지 이유에서 거부하였다.
㉮ 디지털송신과 물리적인 복제물 이전의 유사성
디지털 최초판매의 원칙의 근거로서 저작물의 디지털송신과 물리적인 객체를 이전하는 것이 유사하다는 것이 제시되었는데, 저작권국은 다음과 같은 이유에 의하여 설득력이 없다고 판단하고 있다.
첫째, 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전이 유사하다는 것은 사실상 양자가 동일하다는 것(복제물이 하나만이 남게 된다는 것)이고, 디지털송신에 의하여 두 개의 복제물이 만들어지는 것을 방지하기 위하여서는 송부자의 복제물이 자발적이거나 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거되어야 하는데, 현재의 시점에서 이것은 불가능하다는 것이다. 둘째, 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전 간에는 많은 차이가 있는데, 디지털 송신은 저작권자가 제공하는 복제물 시장에 훨씬 많은 영향을 미치며 해적행위의 위험성을 증가시킨다는 것이다. 곧 디지털 최초판매의 원칙에 의하여 이용자들은 저작물의 복제물을 송부한 후에도 그 복제물을 보유할 수 있다고 오해하거나 의도적으로 이를 주장할 수 있으므로 복제권의 침해를 오히려 증가시킨다. 또한 중심서버(centralized server)가 없이 전송이 이루어지기 때문에 침해행위 및 침해에 대한 증거를 추적하거나 이에 대하여 구제수단을 제공하는 것은 매우 어렵게 된다.
㉯ 디지털 최초판매의 원칙의 경쟁 촉진적 효과
디지털 최초판매의 원칙이 허용되지 않음으로써 복제물의 전송(재판매)이 허용되지 않는 한도에서, 저작권자는 저작물의 전송을 제한하거나 금지할 수 있는 배타적 권리를 가지게 되고 따라서 새로운 복제물과 경쟁을 하게 되는 복제물의 재판매가 방해된다. 따라서 디지털 최초판매의 원칙은 경쟁 촉진적 효과를 가진다고 주장되는데, 저작권국은 최초판매원칙에 의한 복제권의 제한에 따른 저작권자의 염려, 배포가 용이해짐으로써 야기되는 시장에 대한 손해, 법에 의하여 해적행위를 억제하는 것이 감소된다는 것 등이 디지털 최초판매원칙에 의하여 제공되는 경쟁촉진적인 이익에 우선한다고 판단하고 있다.
㉰ 전자상거래의 발전
디지털 최초판매의 원칙을 제안하는 배경으로서 디지털 송신과 복제물의 물리적인 이전이 유사하여 다운로드 받은 자료를 양도할 수 있다는 소비자의 기대가 매우 깊은 것이고 따라서 저작권법이 디지털 최초판매의 원칙을 인정하여 이러한 기대를 반영하지 않는다면 그러한 자료에 대한 거래에 손상을 줄 수 있다는 것이다. 이에 대하여 저작권국은 이러한 가정에 대한 경험적인 증거가 없으며 실제로 그렇다는 증거가 존재하지 않으며, 따라서 복제물의 양도에 대한 소비자의 기대나 전자상거래에 대한 영향을 주장하는 것은 추측일 수밖에 없다고 하고 있다.
⑷ 검토
우선 디지털 저작물이라고 해도 그 매체의 직접적인 이전의 경우는 기존의 저작물의 이전과 아무런 차이가 없고 따라서 최초판매이론이 적용 되는 데는 아무런 이론이 없다. 또한 기술적 보호조치 등을 통해 최초의 소비자가 저작물을 타인에게 전송함과 동시에 그 정보는 사라지고 타인에게만 그 저작물이 남게 되는 경우는 저작권법상으로는 전송이 아니라 배포로 볼 수 있기 때문에, 최초판매이론이 적용되는 데에는 문제가 없다.
결국 디지털저작물이 무형적인 방법으로 배포되는 경우에만 문제가 되는데 이는 저작권법문상으로는 무척 간명하다. 우선 우리 저작권법은 최초판매원칙을 배포의 경우에 적용함을 명확히 하고 있고, 또 무형적인 배포를 전송이라는 별도의 개념으로 규정하고 있다. 즉 전송에 있어서 최초판매의 원칙은 적용될 여지가 없다는 것이다. 물론 무형적인 판매방법을 채택하였다는 이유만으로 저작권법에 의해 통제를 받는다는 것은 불합리하다는 견해나 최초판매의 원칙을 포기하게 된다면 아날로그 세상에서는 책이나 음반 등을 빌려볼 수 있게 되어 있는 것을 디지털 세상에서는 정보가 들어있는 어떤 파일을 자신 이외에는 다른 사람과 공유하는 것이 불가능해짐으로써 인간의 문화생활 향유의 기본권을 침해하는 결과를 초래하게 될 것이라는 비판이 있다. 이러한 비판은 결국 저작권보호기술을 통해 해결해야한다는 절충적인 입장을 그 결론으로 하게 된다.
하지만 최초판매이론의 적용불가는 무형적인 판매만을 특별히 보호하겠다는 취지에서 나온 판단은 아니다. 그것은 반사적인 이익뿐이다. 따라서 그러한 주장은 그 근거가 미약하다. 또한 이로 인해 정보공유가 불가능하다는 것은 논리적 비약에 불과하다. 필요한 정보를 사적인 범위에서 이용하는 것은 우리 저작권법에서 관여하지 않고 또 정보의 공유가 전송의 형태로만 이루어지는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 최초판매이론 원칙의 적용이 가능하다고 생각하는 바이다.
Ⅲ 대여권
1. 총설 - 복제권 · 배포권 · 대여권
⑴ 복제기기의 발전과 상업적 대여에 의한 저작물의 이용
최근 새로운 복제·복사 기술의 발명·발전으로 자동복제기기, 팩시밀리, 녹음·녹화기, 비디오 CD. LD 등의 새로운 뉴미디어가 급속히 확대·보급되어 대부분의 사람이 일상적으로 이용하고 있는 실정이다. 그런데 이와 같이 새로운 복제·복사기기의 사적 이용에는 필연적으로 저작물의 복제·복사라는 이용 현상이 뒤따르게 되므로, 현재 자동복제기기에 의한 저작물의 사적 이용은 엄청난 속도로 증가하고 있어, 현대인의 생활과 자동복제기기의 이용은 서로 뗄 수 없는 상황이 되었다. 한편으로, 이러한 상황은 저작권자의 권리 보호에는 치명적일 수 있다. 왜냐하면, 자동복제기기 등에 의한 막대한 양의 저작물 이용으로 인하여 저작권자는 회복할 수 없을 정도의 경제적 이익을 침해당하게 되기 때문이다. 그러나 기존의 저작권법 규정은 저작물의 사적이용을 위한 복제를 저작물의 공정한 이용으로 보아 허용하고 있으므로, 저작권자의 경제적 이익은 기존의 규정이나 판례만으로는 지켜질 수 없게 되었다.
이에 따라, 저작물의 공정한 이용을 저해하지 않으면서 저작권자의 권리를 좀 더 완전하게 보호하기 위한 여러 가지 방안이 입법 과정에서 모색되었거나 모색되고 있는 바, 대여권제도와 복제보상금제도 등이 그것이다.
⑵ 대여권제도의 입법취지
렌털업이 복제물의 유통 경로에 결정적인 변수로 관여하게 되자, 렌털업으로 발생하는 음반이나 비디오 제작자들의 경제적 손실을 보전하기 위하여 이른바 최초판매원칙의 예외로 인정되기 시작한 것이 대여권제도이다.
전통적인 저작권의 법리와 이에 입각한 우리 저작권법의 규정에 의하면, 사적 자동복제·복사기기에 의한 대량 복제·복사행위가 출현하기 이전의 전통적인 대여행위에서는 아무런 문제가 되지 아니하였다. 그러나 최근 들어 복제·복사 기술의 비약적인 발전으로 인하여 원저작물의 복제·복사가 저렴한 비용으로 손쉽게 대량으로 이루어질 수 있게 되었고, 그에 따라 새로운 개념의 대여행위가 대량으로 급속하게 확산되는 추세에 있다. 그 결과 저작물의 복제물 판매량은 현저하게 감소하고 있고, 복제물의 대여 이익이 판매 이익을 초과하여 저작권자의 정당한 이익이 침해당하는 경우가 더 이상 간과하기 어려울 정도로 일반화되고 있다. 이와 같은 현상은 저작자의 정당한 권리를 보호하고 저작물의 공저한 이용을 도모하려는 저작권법의 목적을 달성하는 것이 기술 발전에 의하여 상당한 난관에 부딪히고 있음을 의미한다. 따라서 이러한 시점에서는 전통적인 대여의 개념만을 전제로 한 전통적인 저작권의 법리에 상당한 수정이 불가피하게 되었고, 이로부터 배포권과 별개로 대여권제도가 논의되기 시작한 것이다.
⑶ 저작권법에서 대여권을 인정하는 법적 근거
세계 각국의 저작권법제는 저작재산권을 이루는 지분권에 복제권만을 인정하는 법제(일본 ·프랑스)와 복제권 이외에 배포권까지도 인정하는 법제(한국·독일·미국·영국)가 있다. 대여권 인정 여부와 그 법리의 구성은, 복제권·배포권·대여권 등 3자간의 법적 관계를 어떻게 설정하느냐에 따라 달라진다.
가. 복제권·배포권·대여권의 법적 개념
복제권은 저작권자가 그 저작물을 복제할 수 있는 권리를 말한다. (법 제16조) 여기에서 복제라 함은 저작물을 인쇄·사진·복사·녹음· 및 그 밖의 방법에 의하여 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도에 따라 이를 시공하는 것을, 각본·악보나 그 밖의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연·방송 또는 실연을 녹음하거나 녹화하는 것을 포함한다. (법 제2조 14호)
배포권은 저작권자가 저작물의 원작품이나 그 복제물을 배포할 권리를 말한다. (법 제20조) 여기에서 배포라 함은 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다. (법 제2조 15호) 그러나 배포의 개념에 대여가 포함되는 것은 우리 실정법의 규정에 의라 때 그렇다는 것이지, 일반적으로 배포의 개념에 대여의 개념이 당연히 포함되는 것은 아니다. 오히려 배포의 개념은 소유권 이전의 형식에 의한 배부(양도; 매매, 교환, 증여 등)와 점유권 이전의 형식에 의한 배부(대여; 사용대차, 임대차 등)로 구분할 수 있는 바, 배포의 개념에 후자의 개념이 포함되는지의 여부는 각국의 저작권법의 규정 형식에 따라 다르다.
나. 복제권·배포권·대여권의 법적 관계
복제권과 배포권은 개념에서 명백하게 구별된다. 예를 들어, 어떤 자가 저작물을 허락 없이 판매하면, 비록 그가 그 복제물을 판매하지 않는다 하더라도 그 허락 없는 복제행위만으로도 복제권을 침해하는 것이 된다. 그리고 어떤 자가 저작물을 허락 없이 판매하면, 비록 그가 그 복제물을 복제하지 않았다 하더라도 복제권을 침해하는 것이 된다.
그러나 일반적으로 저작권자가 복제권에 기하여 저작물의 복제를 허락한 경우에는, 복제권자는 복제물에 대하여 소유권을 가진다. 그런데 이 경우, 소유권자(복제권자)는 자기의 소유물(복제물)에 대하여 전면적 지배권을 가지고 있으므로, 예외적으로 법률이 그 소유권의 행사를 금지하거나 제한하지 않는 한 그 소유물을 자유롭게 사용, 수익, 처분할 권리가 있다. (민법 제211조) 따라서 이러한 법리로 배포권의 유무를 불구하고 배포의 권능까지 내포하는 권리라고 할 수 있다.
덧붙여, 우리는 여기서 복제물의 양도 이후의 이용·처분에 관하여 저작재산권(배포권 및 대여권 등)과 복제물에 대한 소유권이 마찰·충동할 가능성도 발견하게 된다.
일본·프랑스 등의 저작권법 규정이 저작재산권에 관한 규정 속에 복제권에 관하여서만 규정하고, 복제권 이외에 배포권을 별도로 규정하고 있지 않은 까닭은 무엇보다도 복제권의 이와 같은 본질적 성질 때문이라고 생각한다. 그리고 일본·프랑스 등의 저작권법 규정이 복제권 이외에 배포권을 별도로 규정하기 않은 이유는, 위에서 설명한 복제권이 가지고 있는 본질적 특성이라는 이유 외에도, 배포권은 원래 복제권에서 유래하여 복제권의 일정한 범위를 제한하는 권리로서 저작권자나 배포권자가 복제물의 배포 조건(배포의 공간적, 시간적, 양적 범위 등)까지도 결정할 수 있어 복제를 허락받은 자의 지위가 지나치게 약화되어 복제물의 판매·유통에 큰 지장을 가져올 우려가 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고, 한국·독일·미국·영국 등의 저작권법 규정이 복제권 이외에 배포권을 별도로 규정하고 있는 것은 무엇보다도 저작권자를 복제권자보다 상대적으로 무겁게 보호하고자 하는 입법의도 때문이라고 생각한다.
저작재산권의 지분권으로서 복제권 이외에 배포권을 별도로 인정하지 않는 법제에서는 대여권을 새로이 인정함에 별 다른 문제가 없다. 그러나 한국·독일·미국 등의 법제에서와 같이 복제권 이외에 배포권을 별도의 명문으로 규정하고 있는 경우에는 법리상 배포권과 대여권의 관계 설정이 문제가 된다. 또한, 배포권을 명문으로 규정하고 있는 경우에도 배포권 또는 대여권의 입법 형식에는 두 유형이 있다.
하나는, 독일 저작권법의 규정에서와 같이 배포권을 별도로 규정하면서 배포의 개념으로 양도만을 인정하고 대여의 개념은 제외시키고(독일법 제17조 제1항), 양도에 의하여 배포된 복제물의 이용권을 보호하기 위하여 배포권을 제한(최초판매의 원칙 내지, 권리소진이론을 반영)하고 (독일법 제17조 제2항) 대여에 대해서 따로 대여권을 설치하는(독일법 제 27조 제1항) 형식이다. 다른 하나는, 미국 저작권법의 규정에서와 같이 복제권과 배포권을 각각 따로 규정하면서(미국법 제106조 제1항 및 제3항), 배포의 개념 속에 소유권의 이전(양도)은 물론 장·단기 대여도 포함시키고, 양도 또는 대여의 방법으로 배포된 복제물의 이용권을 보호하기 위하여 역시 배포권을 제한한다. 그러나 배포권의 범위에 대여권도 포함되므로 배포권 이외에 별도로 대여권을 설치하지 않고 대신 상업적 대여를 규제하기 위하여 배포권의 제한 이론을 수정하여 그 제한의 예외 규정을 설치하는(미국법 제109조 b항 1호) 입법형식이다.
⑷ 대여에 의한 저작물 이용 상황
대여권을 인정할 것인지의 여부, 대여권에 의하여 보호받는 저작물 및 저작인접물의 범위, 대여권의 법적 성격 등 대여권제도의 여러 문제에 관한 입법정책을 결정하기 위해서는, 먼저 현재 대여의 방법에 의한 복제물의 이용 실태를 정확히 파악해야 할 필요성이 절실하다.
2. 대여권에 관한 국제 동향
⑴ 서설
오늘과 같이 국가 간 교류가 활발한 시대에 있어서 외국인 저작물을 보호해 주지 않는 것은 반대로 자국의 저작물이 세계시장에서 보호받지 못하는 결과를 가져오므로 저작권제도의 존재 의의에 비추어 외국인 저작물의 보호는 당연한 결론이라 할 것이다. 나아가 그 방법에 있어서 보호질서의 조화와 통일을 추구하기 위해서 다양한 다자간 협약의 성립을 보았다. 이러한 국제협약은 종래에는 WIPO(World Intellectual Property Organization, 세계지적소유권기구)의 주관으로 성립, 운영되어 왔으나 지적소유권 보호와 무역 문제를 연계한 UR/TRIPs의 발효로 지적소유권 보호를 위한 국제규범은 새로운 전기를 마련하였다.
한편 이러한 전 세계적인 국제 규범과는 별도로 이해관계를 같이 하는 일부 지역 혹은 국가들은 각종 무역 장벽을 낮춤으로써 무역상 이익을 도모하는 경제블록화를 추구하였는데 이에 관한 기초협정에서 상호간에 지적 소유권에 관한 공통된 기준을 마련하고 있다.
⑵ 국제협약
가. 베른협약
베른협약의 정식 명칭은 ‘문학적 및 미술적 저작물의 보호에 관한 베른협약(The convention for the Protection of Literary and Artistic Works)'으로서 1886년 체결되어 1887년 발효된 저작권에 관한 최초의 다자간 협약이다. 베른협약에는 대여권 관련규정이 없지만 UR/TRIPs에서 세계저작권 협약보다 전반적인 보호수준이 높은 베른협약을 준용하도록 하고 있어 저작권의 국제적 보호를 위한 기본적 기준이라 할 것이다.
나. 세계저작권협약
제2차 세계대전 이후 유네스코 주관으로 새로운 협약의 초안이 마련되어 1952년 제네바에서 열린 외교회의에서 체결되어 1955년 발효하게 된 것이 세계저작권협약(Universal Copyright Convention, UCC)이다. 세계저작권협약은 보호의 수준을 베른협약보다 낮게 그리고 추상적으로 규정함으로써 많은 나라의 가입을 유도하였다. 따라서 당연히 대여권 관련규정이 없다. 베른협약과의 내용상 중요한 차이점 중 하나는 저작물 소급 보호를 인정하지 않는다는 것이다.
다. 로마협약
로마협약의 정식명칭은 ‘실연자, 음반제작자 및 방송사업자의 보호를 위한 국제협약(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organization)'으로서 저작인접권을 보호하기 위한 대표적인 조약이다. 로마협약은 대여권에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 않다.
라. 제네바협약
일명 음반협약인 이 협약의 정식 명칭은 ‘음반의 무단복제로부터 음반제작자를 보호하기 위한 제네바협약(Geneva Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms)'으로서, 음반협약은 대여권 규정을 두고 있지는 않고, 주된 목적은 음반의 무단복제 및 후속 행위로부터 음반제작자를 보호하기 위한 것이다.
마. UR/TRIPs
1) 출범경위
세계저작권협약을 제외한 대부분의 지적소유권 관련 협정은 WIPO가 주관하여 왔으나 지적소유권이 무역문제와 연관되고 이에 대한 선진국과 기타 국가의 이해의 대립을 WIPO가 능동적으로 대처하지 못함으로써 1986년 GATT 우루과이 라운드에서 이에 대해 본격적으로 다루어 졌다. 결국 대부분의 ‘남북대립’문제가 선진국 주장을 수용하는 방향으로 타결된 TRIPs를 포함한 우루과이 라운드 협정은 2002.1.1. 현재 회원국이 144개국으로서 우리나라는 출범시부터 회원국이다.
2) 관련규정
① 대여권일반
UR/TRIPs는 회원국에 대해 프로그램과 영상저작물에 대해서 대여권을 인정할 것을 요구하나 후자의 경우 예외를 인정하고 있다. 이에 따라 앞에서 본 바와 같이 영상저작물의 경우 대개 1회의 이용이 일반적이므로 사적 복제가 성행하지 않는다는 전제하에 우리나라나 미국 등 대부분의 국가가 대여권을 인정하지 않는다.
② 저작인접권자의 보호
UR/TRIPs는 저작인접권자 보호와 관련하여 로마협약의 유효성을 보장할 뿐 실체적 규정은 수용하지 않고 별도 규율하고 있는데 특히 로마협약과는 달리 음반제작자에게 대여권을 인정하고 있다.
바. WIPO 저작권 조약 및 실연․음반 조약
1996년 WIPO 주도 하에 채택된 두 조약은 PC와 인터넷이 보편화되기 전에 마련된 국제적 보호의 틀을 개선하기 위한 것으로, 디지털환경에서 저작권자 혹은 저작인접권자의 권리를 한층 강화하기 위한 것이다. WIPO 저작권 조약(WIPO copyright treaty. WPPT)은 각각 저작권에 관한 기본 조약인 베른협약과 저작인접권 보호의 기본 조약인 로마협약을 개선, 대체할 목적으로 만들어 졌다. 두 조약은 회원국이 30개국이 되어야 효력이 발생되기로 되어 있었는데 이에 따라 WIPO 저작권 조약은 2002.3.6.부터 WIPO 실연․음반 조약은 2002.5.20.부터 시행되었고 두 조약 모두 2002.7.25. 현재 회원국은 37개국이다. 우리나라는 2004.3. WIPO에 기탁서를 제출함으로써 2004.6.부터 조약가입국으로서 준수의무가 발생하였으며, WIPO 실연․음반 조약에는 아직 가입하지 아니한 상태이다.
3. 외국의 대여권 제도
⑴ 미국
1) 대여권의 도입 배경
저작물 매체의 소유자는 최초판매이론에 의해 다시 판매할 수 있을 뿐 아니라 대여 등의 방법으로도 처분할 수 있고 실제로 미국에서 1983년경에 음반가게의 대여 행위는 음반산업의 존립을 위협할 정도였다. 즉 며칠 동안 1 내지 2 달러 가량의 대여료를 받고 음반을 대여하면서 동시에 공테이프를 판매하였으므로 대여받은 자는 대부분이 복제를 위해서 대여받은 것이고 그 결과 당연히 음반 판매 감소를 가져왔다. 이에 의회는 음반 산업을 보호하기 위해 ‘Record Rental Amendment 1984'를 프로그램에 대해서도 음반과 같은 상황을 겪고 나서 ’Computer Software Rental Amendment Act 1990'을 제정하였고 이에 따라 저작권법이 개정되었다.
2) 대여권 관련 규정의 검토
우선 대여권 인정 대상으로, 대여할 경우 필연적으로 사적 복제를 유발하는 음반과 프로그램에 한정하고 있다. 또한 금지 대상은 상업적 영리 목적 대여인데 이와는 별도로 공공도서관 등의 비영리 대출 행위에 대한 상세한 면책규정을 두고 있다. 다음으로 대여권자와 관련하여 음반의 경우 저작인접권자인 실연자나 음반제작자를 대여권자로 명시하는 것이 일반적이나 미국 저작권법은 저작인접권 개념이 따로 없으므로 음반을 저작권 테두리 내에서 보호하고 있다. 따라서 음반 대여권자로 미국 저작권법이 규정하는 ‘녹음물의 저작권자’란 음악저작물의 창작자, 실연자, 음반제작자 중 누구를 뜻하는 것인지 이론상 문제되나 음반 저작권자를 음반제작자로 보는 규정에 의해 입법 해결하였다. 이러한 배경에는 음반이 제작되기까지 나머지 관여자들은 적정한 보상을 받았다고 볼 수 있기 때문이다.
프로그램의 경우 일상생활에 넓게 사용되고 있는데 그 중 프로그램이 기계의 작동을 위해서 설치된 자동차, 게임기, 가전제품 등에 대해서 프로그램 대여권이 개입하는 것은 바람직하지 않으므로 이에 대해서는 대여권의 행사가 제한된다.
대부분의 입법에서 대여권을 배타적 허락권으로 하는 경우 무단 대여는 형사적으로 범죄가 되나 미국 저작권법은 민사상 구제만 허용할 뿐 형사적으로는 면책됨을 규정하고 있다.
3) DMCA의 발효
미국은 1998년 10월 28일 새로운 기술 환경에 대응하기 위해 기존의 저작권법을 개정하는 ‘Digital Millennium Copyright Act(DMCA)'를 시행하였다. DMCA는 크게 다음 4가지 내용, 즉 첫째 WIPO 저작권조약과 실연, 음반조약을 이행하기 위한 규정, 둘째 온라인 저작권침해에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정, 셋째 컴퓨터의 유지, 보수에 관한 면책, 원격교육에 대한 저작권의 제한, 도서관과 기록보존소 등의 면책 등에 관한 규정, 넷째 독창적인 선체디자인의 보호 규정 등을 담고 있다. 특히 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정은 기존에 특허법에서 빌어 온 기여책임이론으로 책임 여부를 판단하던 것을 대신하여 상세한 규정을 둠으로써 좋은 입법례가 될 것이다.
⑵ 일본
대여 현실에 있어서 프로그램에 대해서는 업계가 피해를 우려하여 대여를 인정하지 않고 있고 음반 대여의 경우 외국 음반에 대해 대여권이 인정되고 외국 음반의 권리자가 최초 판매로부터 1년 이내 음반 대여를 허락하지 않음으로써 업계가 타격을 받기는 하였으나 음반 대여업이 성행하는 유일한 선진국으로 보인다.
다음으로 대여권 규정의 특성을 보면, 첫째로 대여권 인정 대상 측면에서 종래에도 영화저작물에 대해 반포권을 두고 있었으나 음반 대여 산업을 계기로 도서 및 잡지를 제외한 모든 저작물에 대해 대여권을 도입하였다가 다치 최근 개정을 통해서 도서, 잡지에 대한 유보 조항을 폐지함으로써 사실상 모든 저작물에 대해 대여권이 인정되게 되었다. 따라서 대부분의 입법에서 별도로 규정하는 프로그램도 당연히 포함되는 것인데 일본저작권법은 이를 명백히 하기 위해 1985년 개정으로 저작물 예시 조항에 ‘프로그램 저작물’을 추가하였다. 둘째로 대여권의 성질에 있어서 저작권자에게는 배타적 허락권으로서 대여권을, 실연자 및 음반제작자에게는 상업용 음반이 최초로 판매된 날로부터 1년까지는 배타적 허락권을, 그 이후에는 채권적 보상청구권만을 인정한 것이 특징이다.
⑶ 영국
우선 대여권의 대상은 녹음물, 영화, 프로그램이다. 녹음물이나 영화의 경우 누구를 배포권자로 할 것인지에 대해서 미국 저작권법과 마찬가지로 제작자를 저작자로 본다는 규정을 두고 있다. 따라서 실연자는 대여권자에서 제외된다, 그리고 대여 허락 강제제도를 두고 있는 것이 특징이다.
⑷ 독일
이전의 독일 저작권법은 대여에 대해서 저작권이 미치지 아니함을 규정하였으나 1965년 개정 저작권법은 다른 나라와 달리 일찍이 대여권을 도입하였으나 권리의 성격이 채권적 보상청구권이라는 점이 특별하다.
그 후 1972년 개정 저작권법은 대여권의 성격이 채권적 보상청구권인 점은 마찬가지이나 공공대출권을 저작권법에 수용하여 저작자에게 보상청구권을 인정하고 있는 점이 특색이다. 1995년 개정을 통한 독일 저작권법상 대여권의 특색은 첫째, 이전의 채권적 보상청구권 성격을 탈피하고 다른 대부분의 입법례와 마찬가지로 배타적 허락권 방식을 취하였다는 것이다. 즉 최초판매에 의해서도 배포권 중 대여권은 소멸되지 않음을 명시하고 특히 저작자가 허락권으로서 대여권을 제작자에게 부여하였더라도 채권적 보상청구권으로서 대여권은 포기될 수 없다고 한 점은 독일만이 가지는 특이한 제도이다. 또한 프로그램에 대한 권리자, 실연예술가, 음반제장자의 배타적 대여권 규정을 별도로 두고 있다. 둘째로 개정 전과 마찬가지로 공공대출권을 저작권법상 채권적 보상청구권으로 하고 있다. 그리고 허락권으로서 대여권의 대상은 독일 저작권법에 특유한 “건축저작물이나 응용미술저작물, 고용 혹은 도급관계의 의무를 이행하는데 이용될 목적만으로 제작된 것”을 제외하고 모든 저작물이다.
이후 2002년 저작자계약법의 시행으로 유럽 선진국에서도 창작자가 이용자와 저작물 이용 계약을 체결하는 과정에서 새로운 저작자계약법이 요구되게 되었다.
4. 공공대출권
대여권과 유사하면서도 구별하여야 할 것이 공공대출권이다. 이 공공대출권이란, 도서관 소장 도서나 음반 녹음물을 공중에게 대출하는 것을 인정하는 경우에는 이용된 분량만큼 저작자가 판매의 기회를 잃게 되는 것이므로 보상금을 지급하여야 한다는 것이다. 다시 말해, 저작자는 그의 책이 팔리는 부수에 따라 이른바 인세로 불리는 저작권료를 받게 된다. 그런데 독자들이 서적 등의 출판물, 즉 저작물(또는 저작자의 복제물)을 직접 사서 사용하기보다 도서관 등의 공공대출점에서 빌려 본다면 저작물을 이용하는 독자 대부분이 도서관에서 책을 빌려 보게 되므로, 책의 판매 부수는 현저히 줄어들게 될 것이다. 이렇게 되면 저작물의 복제업자나 출판자와 저작자의 수익에 커다란 영향을 미칠 뿐만 아니라, 궁극에 가서는 이들 산업의 쇠퇴를 가져와 독자나 시청자들이 손해를 입게 된다. 이 같은 대여행위에서 일어나는 불공정의 피해로부터 저작자를 보호하기 위하여 생겨난 것이 공공대출권제도 이론이다.
5. 우리나라 대여권 제도와 개선 방향
*저작권법 제21조(대여권): 제20조 단서의 규정에 불구하고 저작자는 판매용 음반을 영리를 목적으
로 대여할 권리를 가진다.
*컴퓨터프로그램보호법 제19조: 제1항의 규정에 불구하고 판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여하
는 경우에는 프로그램 저작자 또는 프로그램 배타적 발행권자등의 허
락을 받아야 한다
(1) 대상
가. 음반
우리 저작권법이 대여권을 인정하는 음반에서 ‘음’이란 ‘음악저작물’에 한정되는가에 관하여 우리 저작권법은 명시적 언급이 없다. 그러나 자연의 소리 등의 효과음을 인위적으로 창출하여 저작권법이 요구하는 창작성이 있는 경우 보호필요성이 있고 저작권법 이외의 제도로는 마땅한 보호방법이 없으므로 ‘음반’이 대상으로 하는 ‘음’은 ‘음악저작물’에 한정되지 않는다고 본다.
다음으로 음반과 영상저작물의 한계 문제이다. 우리 저작권법은 음반에 대한 정의 규정에서 음이 영상과 함께 고정된 것을 제외하고 있다(제2조 제6호). 이 점은 미국․일본 저작권법이 마찬가지이나 영국 저작권법(제5조 제1항)은 이러한 제한을 두고 있지 않다. 따라서 음악저작물의 실연자들이 실연을 녹음함에 있어 실연 장면을 연속적인 영상으로 함께 수록하는 경우에는 음반만에 적용되는 보호규정의 적용을 받을 수 없게 된다. 그러나 이러한 매체의 경우 통상적인 영화저작물과 달리 영상은 부수적인 것이고 주된 것은 음이라고 할 것이므로 음반에 대한 보호규정을 배제할 이유가 없다고 본다. 따라서 영상과 함께 고정되었다고 해서 일률적으로 음반에서 배제할 것이 아니라 음의 재생만으로도 독립한 유용성이 있는 경우 음반으로 보호할 필요성이 있다고 본다.
나. 컴퓨터 프로그램
1)영상저작물과의 중첩
우리 저작권법상 ‘영상저작물’은 「연속적인 영상(음의 수반여부는 가리지 아니한다)이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것」이다(제2조 제13호).
한편 프로그램 저작물에 해당하는 ‘비디오 게임’이 영상저작물에 해당하는지가 문제되나, 영상저작물에서의 연속성은 화면이 변하지 않는 사진저작물과 대비되는 개념 요소이므로 여기에 일정한 순서라는 요건을 요구할 근거가 없으며 남은 과제는 창작성의 문제라고 할 것이다.
2)예외 인정의 필요성
오늘날 프로그램은 PC나 노트북 컴퓨터에서만 쓰이는 것이 아니다. 가령, 항공기, 선박, 자동차 등의 항법장치나 진단장치, 가전제품의 원격제어를 위한 네트워크 연결(Home-Lan) 등 그 활용 범위가 계속 확대되어 가고 있다. 그런데 소위 ‘렌트카’ 사업은 대부분의 국가에서 보편적인 영업활동인데 여기에 장착된 프로그램이 판매용 프로그램이라면(PC와 ‘번들’로 공급되는 운영체제 프로그램이 판매용 프로그램인 것과 마찬가지로) 자동차 임대시 이에 장착된 프로그램도 같이 대여되는 것으로 볼 수 있을 것이나 프로그램에 대한 대여권이 이러한 영역에까지 개입하는 것은 바람직하지 않다. 이에 국제협약이나 일부 국가의 입법(가령 미국 저작권법 제109조)은 이에 대한 예외 영역을 두고 있는데 향후 우리 법률의 개정시에 고려할 만하다.
<참고> 미국 저작권법 109조(배타적 권리에 대한 제한: 특정 복제물이나 음반의 이전에 관한 효력) (b)항을 비롯한 이하의 관련 조항들은 음반과 컴퓨터 소프트웨어의 상업적인 목적의 대여제한에 관해 기술하고 있다. 그러나 음반(그리고 음반의 방송)과 소프트웨어를 제외한 다른 저작물에 대해서는 별도의 대여금지 혹은 허락에 관해서 규정하지 않고 있다.
(미국 저작권법 109조 (a)항은 판매소진이론에 관하여 규정하고 있다. 이에 따르면 저작물 및 그의 복제물의 합법적인 소유자(판매방식으로 구입한자)는 저작권자의 허락 없이 매각 또는 처분할 수 있다. 여기에는 대여 또한 배포의 한 가지 방식으로 허용된다고 볼 수 있으며, 이에 관하여 (b)항이 음반 및 소프트웨어에 대한 예외조항을 기술하고 있는 것이다.)
다. 판매용
우리 법률이 대여권을 인정하는 대상은 “판매용” 음반 혹은 프로그램이다. (이와 관련하여 일본 저작권법은 “상업용”음반이란 용어를 쓰고 있으며(제95조의3) 미국․영국 저작권법은 단순히 “음반(sound recording)"이라고 하고 있다.) 대여권을 포함하는 배포권은 권리자의 경제적 이익 창출 수단이므로 대여권 인정 대상을 판매용 음반에 제한한 것이다.
(2) 권리자
가. 음반
1) 실연자, 음반제작자
우리 저작권법은 실연자와 음반제작자를 음반의 대여권자로 인정한다. 다만 저작권법은 실연자에게 그의 실연이 녹음된 음반에 대해 배포권은 인정하지 않고서 대여권만 인정하고 있는 바, 배포권을 인정하지 않은 상태에서 대여권만 인정하는 것은 우리 저작권법의 논리에 맞지 않는다. 애초에 배포권을 인정하지 않은 것은 무단 복제․배포 행위에 대해서는 복제권의 주장만으로 구제가 가능하고 허락에 의한 복제의 경우 복제 계약의 이행으로써 실연자가 보상받는 대신 배포권은 음반제작자가 행사한다는 것이 우리 저작권법의 전제이다. 따라서 최초판매로도 소멸하지 않은 배포권은 음반제작자만 갖는 것이 타당하다고 본다.
2) 저작자
나. 컴퓨터 프로그램
1) 프로그램 저작권자
프로그램저작권자란 프로그램을 창작한 자로서(컴퓨터프로그램 보호법 제2조 제2호, 이하 법명 생략) 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않는다(제7조 제2항). 창작한 자가 불명확한 경우에는 원프로그램이나 그 복제물 또는 프로그램을 공표함에 있어서 프로그램 저작자의 실명 또는 이명이 일반적인 방법으로 표시된 자가 그리고 이러한 표시가 없는 프로그램의 경우에는 그 공표자 또는 발행자가 프로그램저작권을 가지는 것으로 추정한다(제4조). 한편 소위 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 법인 등을 저작자로 한다(제5조). 2인 이상이 공동으로 창작하고 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 프로그램의 저작권은 공동으로 창작한 자의 공유로 하며, 이 경우 대여권은 공동저작권자 전원의 합의에 의하여 행사하여야 한다(제11조 제1항, 제2항). 외국인은 대한민국이 가입, 체결한 조약에 따라 보호되므로 원칙적으로 내국민대우를 받으나(베른협약 제5조 제1항) 예외적으로 상호주의에 의할 수 있다(제6조 제1항, 제3항).
한편 프로그램저작권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로(제15조) 대여권을 포함하는 배포권 혹은 발행권을 양도받은 자는 대여 허락에 관해서는 배타적 권리자로서 프로그램저작권자이다.
2) 배타적 발행권자
프로그램저작권자는 그 저작권에 대하여 독점적으로 복제․배포할 수 있는 배타적발행권을 설정할 수 있는데(제16조) 이 경우 프로그램에 대해 대여를 허락할 수 있는 배타적 권리자는 설정자인 프로그램저작권자에 우선하는 배타적발행권자이다. 배타적발행권 설정제도는 저작권법의 출판권 설정제도(제54조 이하)에 대응한 것으로 2000.1.28 개정시 신설되었다.
6. 대여권 제도의 확대 여부
(1) 도서 및 영상저작물의 특수성 고려여부
우리나라의 경우 도서(특히 만화) 및 영상저작물에 대하여는 대여업이 성행하여 대여가 판매시장을 대체하고 있음에는 의문이 없다. 그런데 대여권 도입의 배경이나 국제협약, 각국의 입법례에서 살펴보면, 전통적으로 대여권은 주로 대여 후의 광범위한 사적복제를 유발함으로써 결과적으로 저작권자의 권리를 침해하게 된 주로 음반과 프로그램, 혹은 영상저작물 중심으로 대여권 도입이 논의되었고, 음반과 프로그램대여가 성행하였던 미국의 경우 음반과 프로그램에 대하여만 대여권을 인정하였다. TRIPs협정에서는 회원국들에 대하여 프로그램과 영상저작물의 상업적 대여에 관하여 대여를 허락하거나 금지할 수 있는 권리를 부여하도록 하면서도 영상저작물의 경우 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우에는 이러한 의무에서 면제되도록 하고 있다. 이에 따라 우리나라의 경우도 TRIPs협정에 따른 대여권 도입시 프로그램에 대하여는 대여권을 도입하면서도 영상저작물의 경우에는 대여가 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니한다는 전제하에 대여권 규정을 두지 않았었다.
그러나 이러한 대여권 논의에 관한 전통적인 입장에도 불구하고 도서, 특히 만화의 경우를 보면 대여시장의 규모가 전체 만화소비시장규모의 85%를 차지함으로써 판매를 대체하고 있는바 결과적으로 저작권자가 저작물로부터 정당한 보상을 받아야 할 이익을 위협하는데 있어서는 차이가 있지 아니하다. 영상저작물의 경우 역시 대여가 광범위한 복제를 유발하지 아니하더라도 이용자들이 이를 소장하려하기 보다는 통상 1회성의 이용으로 그침으로써 반복적인 대여가 판매를 대체하고 있어 도서의 경우와 크게 다르지 않다 할 것이다.
따라서 음반이나 프로그램과 같이 거의 필연적으로 반복적 사용이 기대되어 대여후의 광범위한 사적복제를 유발하느냐가 대여권 인정을 위한 전제라고 볼 수 없으며 저작권제도의 목적적인 관점에서 저작권자의 권리보호를 위하여 권리자의 저작재산권행사를 제한하던 최초판매이론을 다시 제한하여 대여권을 인정할 필요성이 있는지 여부로 이를 판단해야 할 것이다. 이러한 점에서는 대여권제도 확대와 관련하여 도서와 영상저작물의 특수성이 특별히 고려되어야 할 요소라고 보기는 힘들 것이다.
(2) 대여권 제도 확대의 필요성
가. 저작권 제도 목적의 관점
저작권 제도의 목적은 저작자에 대한 보상과 일반인의 자유로운 이용권의 조화라고 할 수 있다. 즉, 저작자의 이익 창출 기회는 공중의 이용권을 저해하지 않는 범위에서 인정함으로써 그러한 이용이 문화발전에 기여할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 저작권법의 목적에는 저작물로 얻은 이익은 저작자에게 귀속시킨다는 이념이 포함되어 있다고 본다. 종래에 저작재산권에 포함된 각종의 권리들은 지금까지 저작권 제도가 발전되어 오면서 저작물로부터 이익을 창출할 수 있는 일반적인 방법들이 수용된 것이다. 하지만 최초판매이론에 의해서 대여권을 포함한 배포권에 제한을 가하였던 것은 영리의, 반복적인 대여행위가 예상되지 못하던 시대에 저작권자가 최초의 처분으로부터 보상을 받으면 그것으로 충분하다고 보았기 때문이다.
하지만 지금과 같은 영리 목적 대여는 종래의 저작재산권의 지분권과 동등하게 이익창출수단으로서 역할을 하고 있거나 오히려 저작권자에게 인정된 기존의 이용 방법을 위협할 수준에 이르렀다. 그러므로 저작물의 대여를 통한 수익 창출 기회는 저작권 제도의 목적에 비추어 당연히 저작권자에게 귀속시켜야 한다. 따라서 우리나라에서 현재와 같이 영리 목적 대여가 성행하는 도서 및 영상저작물에 대해서는 순수히 저작권 제도의 목적에 비추어서는 대여권 제도의 확대가 요청된다. 다만 일반인의 이용권과 조화되는 범위에서 저작권자가 통제할 수 있는 대여의 범위, 저작물의 유형 등에 대한 한계설정이 필요하다 할 것이다.
나. 저작자들의 창작의욕 고취 관점
대여권이 인정됨이 없이 도서 및 영상저작물에 대한 대여업이 성행함으로써 저작자의 창작의욕이 쇠퇴하였고 따라서 이에 대한 대여권 제도의 확대가 필요한 것이 아닌가 하는 점을 고려할 필요가 있다. 1990년대 후반 도서대여업이 크게 확대되면서 도서, 특히 만화의 경우 기존의 판매시장조차 대여시장중심으로 유통형태가 변모되었고 출판물은 재판없이 도서대여점이나 대본소를 중심으로 한정적인 수량으로 유통되었다. 따라서 히트작의 경우에도 베스트셀러로서 저작자에게 정당한 이익이 보상되기보다 판매부수가 전국 1만 여개의 대여점 수에 따른 구매부수 정도로 그치는게 대부분이었고 이는 베스트셀러 작가의 창작의욕을 저하시키는 것일 뿐만 아니라 베스트셀러를 내지 못하는 작가의 경우에도 대여점이나 대본소를 중심으로 어느 정도 고정적인 판매량이 보장되므로 질적 개선을 가져오지 못하는 구조를 만들어 왔다.
다. 대여업 및 유통업의 양성화
대여권 제도를 확대하여 대여업에 관한 법적인 근거를 마련함으로써 대여업을 양성화할 수 있다. 저작권자의 권리보호에 대한 인식이 점점 강화되고 있는 추세에서 영리적인 대여에 의한 저작물 이용이 보편적으로 이루어지는 한 대여권 제도 확대 논의는 끊이지 않고 제기될 것이다. 또한 만화를 비롯한 도서의 경우 대여권 제도의 확대와 함께 대여업계의 유통관행을 전면 개선함으로써 대여업 및 유통업을 양성화할 수 있다.
이러한 유통구조를 개선하기 위하여 2004. 5. 부터 만화유통관리시스템이 가동되어 출판사와 총판과의 유통체계를 투명하게 하려는 움직임이 일고 있다. 다만 이미 오랜 시간 관행으로 굳어진 만화의 총판 유통구조를 완전히 탈피하기 위해서는 상당한 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 이러한 시점에서 대여권 제도의 확대로 대여업계가 자성적으로 유통손실을 방지하기 위한 시도를 하도록 함으로써 장기적으로 대여업의 법적인 근거를 마련함과 동시에 유통상의 그릇된 관행을 해결할 수 있을 것이다.
(3) 대여권 제도 확대로 인한 문제점의 고려
대여권 제도 확대의 필요성이 인정된다 하더라도 대여권 제도를 확대로 인하여 폐단이 크다면 필요성만으로 제도를 확대할 수는 없으며, 문제점에 대한 연구를 통해 제도의 보완이나 다른 정책적 요소의 도입을 통해 문제점을 줄일 수 있다면 그만큼 제도도입의 효과를 확대할 수 있을 것이다.
가. 대여료의 인상에 대한 우려
대여권 제도의 확대에 반대하는 견해는 대여권 제도의 확대는 저작권자들의 이익을 위하여 대여업자들을 무리하게 희생양으로 삼으려는 것으로 현재도 불황인 대여점들이 대여료의 인상으로 결국 존폐위기에 놓일 것임을 주장한다. 대여권 제도 확대로 인한 대여료의 인상여부는 시행의 구체적인 방법에 따라 달라질 수 있을 것이지만 어느 정도 불가피한 현상으로 판단되며 그러나 이용자들은 크게 가격이 오르지 않는 한 상관하지 않겠다는 의견이 지배적인 바, 대여료 인상이 곧 대여업의 쇠퇴로 연결되므로 이를 근거로 대여권을 부정하는 것은 무리가 있다 할 것이다. 그리고 대여권 제도의 확대가 저작권법의 목적에 비추어, 그리고 창작자의 창작의욕을 고취시킴으로서 문화산업을 발전시키고자 하는 목적에 의한 정당한 요구에 해당하는 이상 이에 수반되는 어느 정도의 대여료의 인상은 감수함이 타당할 것으로 보인다. 다만 인상된 대여료의 부담을 이용자 및 대여업자 모두에게 최소화하도록 시기 및 방법을 조정하고 대여업자들의 피해를 줄이기 위한 방법에 대한 연구가 뒤따름이 타당하다.
나. 불법 복제 만연 등의 우려
대여권 제도가 확대되는 경우 소비자들은 인상된 대여료를 면하기 위하여 대여를 줄이는 대신 불법복제로 수요를 충족함으로서 불법복제가 늘어날 것이라는 우려가 있다. 이미 대여권이 인정되고 있는 음반의 경우 소리바다 및 벅스뮤직 판결 등을 통하여 불법복제 및 불법전송의 심각성이 표출된 바 있다. 이러한 취지에서 대여권 제도를 확대하는 경우 나타나는 문제점으로 대여를 하지 아니하는 대신 불법복제가 만연될 것이라는 점과 저작자의 유명도나 저작물의 인지도에 따른 부익부빈익빈 현상을 들 수 있다. 그러나 불법복제의 문제는 대여권제도의 확대와는 별개로 이용자들의 의식수준의 변화 및 불법복제에 대한 정책 및 규제로 시정해야 할 분야이고, 한편 저작권자의 유명도에 따른 부익부 빈익빈 현상은 대여업자들 역시 대여업 수익의 일부를 저작권자에게 정당하게 귀속시킴으로써 대여업으로 인한 문화발전에 이바지한다는 신념으로 저작자들의 창작의욕을 높이는 노력이 필요하다 할 것인바, 이를 근거로 대여권 제도 확대를 부정하는 것은 타당하지 못하다 할 것이다.
(4) 디지털 환경의 고려
기술이 발전함에 따라 영상저작물이나 도서의 주된 내용인 어문저작물을 담는 새로운 매체가 계속하여 개발되고 있다. 영상저작물의 경우 종래의 광학적 필름이나 자기 테이프가 주로 쓰이던 것이 현재는 DVD가 각광을 받고 있으며 또한 인터넷이나 휴대전화에서 영화를 상영하는 새로운 시장이 개척되고 있다. 도서의 경우에도 종래의 종이 출판에서 나아가 웹이나 모바일 상에서 텍스트를 다운받거나 혹은 구현 프로그램을 이용한 소위 “e-book"이 등장하였다.
이러한 형태에 의한 저작물 이용이 더욱 확대되어 보편화되면 오프라인상의 대여점은 종국적으로 사라질 것이므로 도서나 영상저작물에 대한 대여권 확대가 필요 없을 것인가 하는 문제가 있다. 그러나 도서의 경우는 영상저작물에 비하여 여전히 종이매체의 친숙성과 강점이 존재한다 할 것이므로 인터넷사용의 보편화로 대여업이 종국적으로 사라질 것이라는 이유를 들어 대여권 제도 확대가 불필요하다고 단정짓기에는 무리가 있는 것으로 보인다.
한편, 웹이나 모바일 기기를 통하여 구현되는 저작물을 반복적으로 이용하는 경우에도 대여권을 적용할 수 있는가가 문제될 수 있다. 배포의 행위 태양으로서 “양도 또는 대여”는 전통적으로 유체물의 점유이전만을 알던 시대에 만들어진 개념이다. 따라서 컴퓨터를 이용한 온라인상의 구현행위에 대응하기 위해서 우리나라를 비롯하여 선진 국가들은 ‘전송’ 개념을 신설하고 최초판매이론이 적용되지 않는 전송권을 저작재산권의 한 지분권으로 인정하고 있는바, 다운로드 및 실시간 전송 등에 의해 디지털화 된 어문저작물이나 영상저작물을 이용하는 경우에는 ‘전송’개념에 포섭되어 전송권의 적용대상이 되므로 대여권이 문제되지는 않는다.
(5) 외국저작물과 대여권
외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다(저작권법 제3조). 현재 세계적으로 출판 분야에서 대여권을 인정하고 있는 사례는 흔치않고 법적인 근거가 미비한 상황이다. 이는 우리나라에서 임의로 대여권을 설정하였을 때 수입된 서적 등에 대해서는 해외 저작권자와 대여권 적용여부에 대해 추가의 논의를 거쳐야 할 필요가 있다는 결론이 된다. 현재 영상저작물 분야와 도서의 경우 특히 만화분야에서 외국저작물의 비중이 국산저작물의 비중보다 높다. 따라서 현 상태에서 대여권 제도를 확대하는 경우 대여료 수익의 상당부분을 외국의 창작업계에만 가져다주는 결과가 될 것이므로 대여권제도의 확대가 우리 창작시장의 활성화에 별 도움을 주지 못해 실익이 없다는 우려의 소리가 높다.
그러나 대여권을 도입하는 목적은 단기적으로 대여시장의 수익을 재분배하여 창작업계에 수평 이동하는데 그치는 것이 아니라 장기적으로 국내저작자에게 창작유인을 제공함으로써 양질의 창작활동을 하게 하여 국산 문화시장을 양적, 질적으로 키우는데 있다. 결국 도서나 영상저작물에 대해 대여권 인정시 외국 저작물의 보호는 불가피하며 이를 이유로 반대할 것은 아니라고 본다.
또한 외국저작물의 경우 대부분이 우리나라에서 번역되어 이용되어지는 바, 외국 저작물을 번역한 번역물은 별도의 2차적 저작물로서 번역자에게 저작권이 인정되게 된다. 따라서 대여권 제도의 확대로 해외의 저작권자에게 저작권료를 지불하게 되는 결과가 되는 것만은 아니라 할 것이며 외국저작물의 번역저작물에 대하여도 대여료수익의 일부가 저작권료로서 지급되게 될 것이라는 점을 간과하여서는 안 될 것이다.
다만 해외의 원저작자에게 해당 수익의 상당부분이 저작권료로 유출되는 것을 방지하기 위하여 저작권법상의 호혜주의에 관한 규정을 추가하는 방법을 고려해 볼 수 있다.
[저작권법 제2조] 발표주제: 배포권과 최초판매이론
2003035190 법학부 이정재
2004035166 법학부 박재훈
2005035015 법학부 김미미
2005035193 법학부 이응훈
2006035166 법학부 박수현
2006035213 법학부 최지영
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