10조 초상권/ The Right of publicity

저작권법의 마지막 발표를 맡게 된 10조 입니다.

여러분의 수업준비를 돕고자 우선 기본이 되었던 자료들을 먼저 올렸습니다
토론자료와 파워포인트는 조금 더 완벽한 작업을 거쳐 빠른시일내로
올리도록 하겠습니다^^
많은 관심 부탁드립니다.

목차

1.초상권
Ⅰ. 초상권의 의의
Ⅱ. 초상권의 법적근거
Ⅲ.초상권의 내용
Ⅳ.초상권의 분류
Ⅴ.초상권의 인정범위
Ⅵ.초상권의 제한
2. Right of publicity
Ⅰ.서론
Ⅱ.퍼블리시티권의 개념과 법적성질
Ⅲ.미국에서 퍼블리시티권의 전개
Ⅳ. 퍼블리시티권에 대한 국내 실태
Ⅴ.퍼블리시티권의 보호범위
Ⅵ. 퍼블리시티권의 이전에 관한 문제
Ⅶ. 퍼블리시티권의 침해 및 구제


1. 초상권
Ⅰ. 초상권의 의의
초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적·재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니 할 법적 보장이라고 할 수 있다.
Ⅱ. 초상권의 법적근거
가. 대륙법계
독일과 이탈리아는 저작권법에서 초상권을 명문으로 규정하고 있다. 초상권에 관한 대표적인 나라는 독일이라고 할 수 있다. 독일은 19세기 후반부터 초상권에 대한 활발한 법적 토대를 마련해 왔고, 1907년에는 부당한 사진촬영에 의한 초상침해의 대응조치로 ‘미술저작물 및 사진저작물의 저작권에 관한 법률’(KUG)을 제정하였다.
다음은 KUG 제22조~ 제24조의 내용이다.

제22조: 초상본인의 동의없이 초상이 배포·전시되는 것을 원칙적으로 금하고 있다. 또한 초상본인이 사망한 경우 사후 10년 동안은 그 배우자와 자녀 등의 동의를 얻어야 초상의 배포와 전시가 가능하다고 밝히고 있다.
제23조 제1항: 동법 제22조의 동의가 없어도 초상의 배포와 전시가 가능한 예외사유를 다다음과 같이 밝히고 있다.
제1호- 초상 본인이 유명인에 속하는 경우
제2호- 초상 본인이 경치 등의 부수적인 존재로 나타나 있는 경우
제3호- 초상 본인이 집회나 시위에 참가하고 있는 경우
제4호- 초상의 배포나 전시가 고도의 예술적인 이익에 이바지하는 경우
제23조 제2항: 치러한 예외사유가 존재함에도 불구하고 초상 본인 또는 그 친족의 정당한 이익을 침해하는 초상의 배포나 전시는 허용될 수 없음을 규정함으로써, 공익을 위한 초상권 침해가 정당시 되는 경우에도 일정한 한계가 있음을 밝히고 있다.
제24조: 행정관청은 사법 또는 공안목적을 위해서는 초상본인 등의 동의없이 초상을 이용할 수 있다고 규정하고 있다.
이후 1965년 신저작권법도 초상의 보호에 대하여 이전의 KUG의 효력을 존속시키고 있다. 한 편 이전의 KUG 제22조는 초상을 피초상자의 동의없이는 배포 또는 전시할 수 없다는 취지를 규정한 것에 그치고 있다. 그러나 오늘날 초상의 보호를 논할 때 초상의 부당한 공표에 대처하는 것만이 아니라 초상의 작성 그 자체에 대처하는 것을 포함한다.

나. 영미법계
미국에서의 초상권의 법적 근거를 살펴보면 헌법으로 보장되는 “사생활의 비밀과 자유”에서 찾을 수 있다. 사생활의 비밀과 자유는 명예훼손과 같이 인격권 보호라는 점과 민법상 불법해위를 구성할 수 있다는 점에서 동일하다. 그러나 기본적으로 명예훼손은 개인의 사회적 편가의 저하를 성립요건으로 하지만 사생활의 비밀과 자유는 사회적 평가의 저하여부 등과 관계없이 자유로운 사생활의 침해만으로도 충분한 성립요건이 된다. 헌법상 “사생활의 비밀과 자유”라는 표현에도 불구하고 프라이버시라는 영문 표현이 일반화되어 있다.여기에는 단순히 ‘사생활의 평온을 침해받지 아니하고 사생활의 비밀을 하무로 공개당하지 아니할 권리의 의미가 포함되어 있다. 결국 “사생활의 비밀과 자유”는 인간의 존엄과 가치에 기초한 인격권적인 성격과 자유권적인 성격 및 이의 보호를 위한 청구권적인 성격을 동시에 내포하고 있는 권리로서의 성격을 갖는다. 따라서 자신의 초상에 대한 권리도 여기에 포함되는 거이다.
그러나 인격권으로서의 (명예권에 속하는) 초상권과 프라이버시권에 속하는 초상권 (재산권으로서의 의미가 강함, 퍼블리시티권으로 발전)은 위에서 논의한 대로 인간의 존엄과 가치에 대한 존중이라는 공통점도 있으나 기본적인 출발점 등에서 차이점을 보이고 있다.

다. 우리나라
우리나라와 미국의 경우 초상권의 인격가치를 직접적으로 승인한 법규정은 없다. 그러나 미국에서는 초상권의 침해를 프라이버시권 침해의 일부로 고려한다는 점과 우리나라에서는 명예훼손의 일부로 간주되어져 있다는 점이 명확히 다르다. 현행법령상 초상권에 대한 규정이 어디에 근거하는가에 대해서는 논란이 있으나 2005년 1월 제정된 ‘신문들의 자유와 기능 보장에 관한 법률’(신문법) 제 5조에 규정된 인격권에 대한 설명에서 초상을 포함하고 있음을 알 수 있다. 우리 판례의 경우 초상권의 법적보호근거를 주로 인격권에서 찾고 있으며 헌법 제10조와 민법 750, 751조를 초상권의 근거로 보고 있다.

<국내법에서의 초상권 관련법규>
 인격권으로서의 초상권
-대한민국 헌법 제10조“행복 추구권” / 17조 “사생활의 비밀과 자유”/ 37조 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”
-민법 750조 “불법행위 성립규정”/ 751조 “타인의 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한자는 손해배상 책임을 진다.”
 명예훼손에 관하여는 헌, 민, 형 비교적 상세한 규정을 두고 있다.(민 751,764, 형 307)
초상권은 인격권에 근거하고 있으면서도 많은 부분이 현대적 법률개념인 재산권과 밀접한 관계를 맺고 있다. 초상권을 재산권으로 규정하느냐 또는 인격권으로 규정하느냐에 따라 이에 대한 법적용도 달라질 수 있다. 우리나라의 경우 초상권의 경우 퍼블리시티권의 침해로 보는 경우도 있고 인격권의 침해에 해당하는 것으로 보는 경우도 있다. 결국, 초상권중 프라이버시권은 명예훼손에 관한 법률로 다루어지는 경우가 보다 보편적이고 퍼블리시티권은 저작권이나 민법의 불법행위에 대한 일반조항으로 다루어지는 것이 일반적이다.
Ⅲ.인격권으로서의 초상권과 재산권으로서의 초상권
가. 인격권으로서의 초상권
인격권으로서의 초상권은 말 그대로 자기의 초상에 대하여 개인의 존엄과 가치 등에 간련되는 명예, 신용 등에 관련되는 인격적 이익을 가지고 있기 때문에 인격권의 하나로서 초상권을 갖는다고 이해하는 것이다. 우리나라는 법제상 초상권을 정명으로 인정하는 명문 규정은 없으나 관련 판결 및 대부분의 학설등은 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치, 행복추구권) 및 제17조 (사생활의 비밀과 자유)로부터 도출되는 일반적인 인격권의 일종으로서 초상권을 인정하고 있다.
현대사회에서 개인의 인격권으로 초상권이 문제가 되는 이유는 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있다. 첫째, 대중전달매체와 상업적 영리추구기업이 개인 인격의 일부를 상품화시킴으로써 초상권 문제가 발생한다. 초상권은 초상영리권, 또는 초상재산권이라고 말할 수 있는 재산권을 포함한다. 따라서 초상 본인에게 불법적 이용으로 인한 손해배상권이 주어질 수 있고, 혹은 가해자가 획득한 부당이익의 일부나 전부를 청구할 수 있다. 둘째, 현대사회에서 눈부시게 발달하고 있는 정보과학기술의 발전에 따른 개인의 인격권에 대한 무방비적 노출상황과 그에 따른 개인권리의 보호문제가 있다. 초소형 카메라와 망원렌즈, 고감도 필름의 실용화와 컴퓨터에 의한 사진의 보관과 화상의 조작, 팩스기기의 발달, PC통신 등에 의한 인물사진의 대량전달이 예상도기 때문에 초상권 침해는 더욱 심각해 질 전망이다.
나.재산권으로서의 초상권
재산권으로서의 초상권은 현대에 들어 인격권이나 프라이버시권으로서 보던 초상권의 의미에 재산권의 면을 포함하는 의미로서 보다 확장된 개념이라고 할 수 있다. 사람의 초상이 함부로 공표·개작되거나 싫어하는 상품광고에 사용되어서는 안된다는 정신적·인격적 이익을 존중할 필요가 있을 뿐만 아니라 어느 정도 돈을 내어 초상의 사용을 본인이 동의한다는 의미에서 재산권이기도 하기 때문이다. 따라서 재산권으로서의 초상권은 초상의 권리로 인한 경제적 이익이다. 결국 초상 본인이 갖는 재산적 이익이라고 말할 수 있으므로 초상영리권·초상재산권이라고 말할 수 있다. 이 초상권은 미국에서 논의되는 퍼블리시티권의 하나이다. 퍼블리 시티권은 성명·초상의 영리적 이용을 프라이버시권의 침해의 문제로 이해하는 것이 아니라 성명과 초상의 권리로 독립된 경제적 이익으로 구성하는 것이다.
Ⅳ.초상권의 분류
개별적 인격권으로서의 초상권은 다시 인격권적 성격을 가지는 촬영·작성거절권과 공표거절권, 재산권적 성격을 가지는 초상영리권 세가지로 나누는 것이 보통이다. 그리고 이들은 전체적인 권리로서의 초상권을 구성하는 것이지만, 이들 각각을 하나의 독립된 권리로 인정하는 것이 대체적인 견해이다.

가.촬영·작성거절권
사람은 자신의 얼굴이나 용모 또는 자태를 무단으로 촬영 당하지 않을 이익을 가진다. 따라서 무단촬영에 대해서는 이를 거절할 권리를 가지는데 이 권리를 촬영거절권이라고 한다.
그리고 사진촬영이 아니고 회화나 삽화 등으로 초상화를 그리는 경우에 있어서는 이를 작성거절권이라고 할 수 있을 것이다. 이전에는 촬영과 작성만으로는 초상본인의 이익에 특별한 침해가 없다는 이유로 이를 부정하기도 하였으나, 오늘날 국내에서는 일반적으로 ‘수치스러운’ 상황하에서는 촬영을 당하는 것만으로도 고통이 가해질 수 있다는 이류에서 이 권리를 인정하고 있다. 그러나 반드시 수치스러운 상황이나 수치스러운 초상이 공개되는 경우에만 초상권의 침해가 성립되는 것은 아니다. 왜냐하면 초상은 일단 촬영·작성이 되면 언제든지 공표되고 복제될수 있기 때문에 그 사전단계에서 초상권의 충실한 보호를 위해 촬영·작성거절권이 인정된다고 보아야 할 것이다. 따라서 촬영·작성자에게 공표와 복제의 의도가 없었던라도 초상본인의 의사에 반하는 것이라면 촬영·작성거절권의 침해가 성립된 것이라고 볼 수 있다.
나.공표거절권
공표거절권이라고 하는 것은 촬영되거나 작성된 초상을 피촬영자의 동의없이 공표하거나 이용 또는 복제할 수 없는 것을 말하고, 이를 이용거절권이라고도 한다. 따라서 본인의 동의를 얻어 촬영 또는 작성된 초상이라고 하더라도 그 자의 동의 없이 무단으로 공표 하는 것은 공표거정권의 침해가 됨은 물론이고, 공표에 대한 동의가 있었다고 하더라도 원래의 공표의 목적과 다른 목적으로 사용하는 행위도 공표거절권의 침해가 된다고 보아야 할 것이다. 이는 촬영으로 작성된 초상사진의 이용을 제한하는 권리로서, 초상작성자인 촬영자가 갖는 저작권을 피촬영자인 초상본인의 초상권이 제한한다는 점에서 저작권과 관련된다.
다.초상영리권
초상영리권이락 함은 본인의 동의 없이 자신의 초상이 영리적인 목적을 위하여 이용되지 않을 권리를 말한다. 이는 초상에 대한 권리를 인격권의 일부로 파악하는 것이 아니고 독립된 재산권으로 파악하는 것이다. 초상영리권은 미국에서부터 프로야구선수와 같은 스포츠 스타, 유명 영화배우나 가수와 같은 연예인 등 저명인의 초상을 이용하여 광고효과를 높이는 것과 관련하여 소의 퍼블리시티권의 일부로 논의되기 시작하였고, 급기야 우니나라에서도 논의가 시작되고있다. 그런데 일반적으로 퍼블리시티권이라고 하면 저명인의 초상권 뿐만이 아니고 저명인의 성명이나 음성도 그 보호의 대상으로 하는 것이다. 이렇게 본다면 초상영리권이라고 하는 것은 초상권을 구성하는 권리들 중 하나가 되는 도이에 퍼블리시티권을 구성하는 권리들 중의 하나가 되는 것이다.
Ⅴ.초상권의 인정범위
->퍼블리시티권의 인정범위와 유사하기에 퍼블리시티권에서 함께 기술
Ⅵ.초상권의 제한
초상권은 주관적 권리이며 절대적 성질을 가지고 있다고 하여 아무런 제한을 받지않고 무한정 허용되는 것은 아니다. 다른 주관적 권리가 국가안전보장, 질성유지 또는 공공복리에 의하여, 그리고 이익형량의 원칙에 의하여 제한을 받는 것과 마찬가지로 초상권 역시 타인과 더불어 사회공동생활을 영위해 나간다는 점과 타인의 권리와 충돌할 때에는 상호간의 권리과 이익을 조화적으로 해결하여야 한다는 관점에서 제한을 받게 된다.

가.본인의 동의
초상권은 개인의 초상에 관한 권리이고 사권의 성격을 가지고 있으므로 권리행사자유의 원칙에 근거하여 이를 포기할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 초상권침해의 대표적인 위법성조각사유가 초상의 촬영이나 공표 등에 관한 본인의 승낙이라고 할 수 있다. 그리고 여기서 승낙이라고 하는 것은 초상 본인의 승낙을 가리키는 것이 원칙이나 본인이 행위무능력자인 경우에는 본인의 승낙이외에 법정대리인의 승낙까지 있어야 할 것으로 보인다. 나아가 본인이 의사무능력자인 경우에는 법정대리인의 승낙만으로 위법성이 조각된다고 하여야 한다.
촬영·작성거절권이나 공표거절권과 같은 초상권은 원칙적으로 초상의 침해에 의한 피촬영자의 정신적인 피해를 보상하기 위하여 정립된 권리라고 할 수 있다. 따라서 촬영사실을 알면서도 적극적으로 이를 저지하지 않고 이에 응한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피촬영자가 그 촬영으로 인해 정신적 고통이 발행하였다고 주장할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 위법서조각사유로서의 승낙에는 묵시적인 승낙도 포함된다고 보아야 한다.

나.목적에 의한 제한
본인의 승낙이 있었다고 하더라도 그 승낙의 범위에 대해서는 엄격하게 해석을 하여야 할 것이다. 즉 일반적으로 개인이 자기 초상을 제공하는 것은 일정한 목적을 위해서이며, 목적달성의 범위 내에서만이 제공자의 초상을 이용하는 것은 초상권을 침해하는 것이 아니다. 그러나 원래의 목적을 벗어나거나 허용범위를 능가해서 초상을 사용한 것은 초상권침해의 구성요건에 해당하게 되는 것이다. 즉 일반적으로 누구나 사용할 수 있는 자유로운 초상이란 존재하지 않지만, 바로 해당자가 추구하는 목적의 범위 내에서만 초상권의 이용이 허용되는 것이다.
다.공익을 위한 제한
경찰이 범죄수사나 증거보전을 위하여 용의자를 촬영하는 경우에는 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 즉 본인의 동의가 없더라도 현재 범죄가 이루어지고 있거나 이루어진 직후(범죄의 접근상황), 증거보전의 필요성 및 긴급성이 요구되며(촬영의 필요성·긴급성), 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법으로 촬영된 경우(촬영행위의 상당성)에는 초상권을 주장하지 못하게 된다. 일단 수배된 혐의자의 소재를 확인할 수 없거나 신원을 확보해야 할 필요성이 있음에도 불구하고 그것이 불가능한 상황에서 혐의자의 초상을 사진이나 몽타쥬로 작성해서 배부하거나 신문에 게재하는 것은 초상권의 침해로 볼 수 없는데, 이는 범죄수사라고 하는 공적인 이익을 위해서 긴박하고 필요한 상황에서 취해진 상당한 조치에 해당하기 때문이다. 동일한 이유에서 자동속도감시장치나 무인카메라에 의한 운전자의 사진촬영은 초상권의 침해에 해당한다고 볼 수 없다.
라.저명인 초상의 사용
정치가나 공위공직자 또는 연예인이나 운동선수와 같이 그 초상이 널리 알려져 있는 저명인의 경우에도 초상권이 인정되어야 함은 당연하다. 그러나 이들의 생활은 공적생활뿐만이 아니고 사생활까지도 사회적인 관심이 집중되고 있다. 특히 정치가나 고위공지가의 경우에는 국민의 알권리의 대항이 되는 경우가 많을 것이다. 또한 연예인이나 유명 운동선수 등은 대중과의 접촉을 직업으로 하는 자들로서 자신의 초상이 대중에게 공개되는 것을 원하는 경우도 있을 것이다. 따라서 이들의 초상권은 본인의 명예나 명성 또는 인기를 훼손하는 경우가 아닌, 사회관념상 허용된다고 보여지는 통상적인 경우에는 일반인에 비해 어느정도 제한되지 않을 수 없다.
다만 저명성 인정 및 초상권 제한의 기준을 설정하는데 있어서는 주의를 요한다. 즉 저명인은 해석상 정치가나 고위공직자 또는 연예인이나 운동선수와 같은 절대적 저명인과 일반인의 관심을 끈 특정한 사건에 의해 유명해진 상대적 저명인으로 나눌 수 있는데, 상대적 저명인은 그 자의 익명서의 보호와 공공의 이익을 비교형량하여 신중하게 그 저명성을 결정해야 할 것이다. 저명인의 경우에 제한되는 것은 초상권의 내용 중에서 촬영·작성거절권과 공표거절권이며 초상영리권은 저명인의 경우에 더욱 강하게 인정되는 것으로서 저명인이라는 이유로 초상영리권을 제한하는 것은 인정될 수 없다.
마.공공장소에서의 초상권
저명인이 아닐지라도 사진, 기타의 서면 중 초상이 풍경이나 기타의 일부로서 등장하는데 불과한 경우에는 초상본인은 스스로 초상의 작성과 공표에 대하여 초상권은 주장할 수는 없다. 저명인이 아닌 일반인이라도 도로나 유원지 등 공중이 모이는 장소에 있을 수 있고, 우연히 그때에 촬영되어 화면의 일부로서 나타나는 수도 있고, 배포할 수도 있는 것으로 된다. 그러나 촬영시에는 일부에 불과하였던 초상이 그 부분을 특히 인화·확대하여 잡지 기타에 분포하는 것으로 되면 이것은 초상권의 침해에 해당하게 된다. 일반인에게도 공개된 장소에 있는 경우에는 그 초상권은 제한되지만, 그 초상이 초상본인에 대한 부당한 관심을 갖게 하는 방법으로 공개되는 것까지 수인할 필요는 없는 것이다.
Ⅶ.초상권침해에 대한 구제방법
->퍼블리시티권의 침해에 대한 구제방법과 유사하기에 퍼블리시티권에서 함께 기술


2. 퍼블리시티권
Ⅰ.서론
유명인들의 성명·초상이 허락 없이 혹은 그 계약범위를 넘어 이용된 경우에 손해배상액을 산정할 때, 인격적 이익에 연유하는 정신적 침해보다 지급받지 못한 광고 출연에 대한 재산적 손해에 논의의 초점을 맞추게 된다. 또한 이들이 가지고 있는 자신의 성명·초상 등이 과연 일신전속적인지, 또는 경제적 이익과 직결되는 선전가치성 내지 고객흡인력 등 재산적 가치의 활용으로 자유로운 양도나 상속이 가능할 것인지 하는 문제가 제기된다. 이러한 자기정체성이 지니는 경제적 가치는 재산권으로서의 영리적 이용을 자유로이 활용할 수 있는 퍼블리시티권으로 1950년대 미국에서 등장하게 되었다.
우리나라에서는 아직 퍼블리시티권에 관한 명문 규정은 없지만, 최근 판례를 통하여 전통적인 인격권과는 독립된 별개의 재산권으로 인정하고 있다. 우리나라의 퍼블리시티에 대한 입법적 불비를 해결하기 위하여 국회의원 박찬숙 등이 국회의원회관 소회의실에서 2005년 6월 23일 퍼블리시티권 도입 관련 세미나를 개최한 바 있고, 2005년 11월 9일 박찬숙의원 등이 저작권법 일부 개정법안을 발의하였다.
미국뿐만 아니라 문화 선진국으로 일컬어지는 국가에서는 저작권 산업에서 얻는 이득이 큰 만큼 앞 다투어 자국의 문화산업의 발전을 위해 이들의 권리를 적극적으로 보호하고 있다. 그러므로 우리나라도 한류열풍으로 인한 저작권 산업의 시장이 커져 가는 현 상황에서 연예인, 스포츠 스타 등 유명인의 성명, 초상 등을 상업적으로 이용할 수 있는 권리인 퍼블리시티권에 대하여 본격적으로 논의할 필요성이 있다고 본다.
Ⅱ.퍼블리시티권의 개념과 법적성질
가. 개념
퍼블리시티권은 아직 그 개념이나 내용이 확정된 권리가 아니라 생성중인 권리로서 개념이나 내용이 명확히 정의되어 있지 않고 견해가 분분하나 그 특징을 종합하여 정의해본다면 ‘자신의 동일성이 허락없이 상업적으로 이용되는 것을 통제하거나 금지하는 권리’라고 개념정의할 수 있다. 최근 빈번하게 등장하고 있는 연예인들의 퍼블리시티권 분쟁에서도 우리 법원은 ‘재산적 가치가 있는 유명인의 성명·초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 권리’라고 하였다.
요컨대 개인의 동일성을 상업적으로 이용하여 경제적 이익을 얻을 권리는 본인에게 있고, 타인이 허락없이 이를 이용하도록 하여서는 안된다고 봄이 기본적인 법감정에 부합한다고 할 것이므로 인격권이로서의 성명권, 초상권과 마찬가지로 퍼블리시티권도 성문법 규정의 유무를 떠나 당연히 인정된다고 할 것이다.
나. 타 개념과의 구별
(1)프라이버시권과의 구별
프라이버시권은 ‘남에게 간섭받지 않을 권리’로서 헌법상의 프라이버시권과 불법행위법상의 프라이버시권으로 대별된다. 헌법상의 프라이버시권은 정부의 행위로부터 보호를 목적으로 하지만, 불법행위법상의 프라이버시권은 사적 당사자에 의한 행위로부터 보호를 목적으로 한다는 점에서 차이가 있다.
퍼블리시티권과 혼동하기 쉬운 권리는 불법행위법상의 프라이버시권이다. 프라이버시권과 퍼블리시티권은 2가지 기준에 의해 구별할 수 있다.
첫 째, 침해에 의하여 영향을 받는 것이 프라이버시권의 경우, 인격권으로서의 개인의 존엄성에 대한 훼손이 반면 퍼블리시티권의 경우에는 재산권으로서의 재산적 손실이다. 따라서 프라이버시권은 일신전속적인 반면 퍼블리시티권은 양도가 가능하다.
둘 째, 손해의 측면에서 프라이버시권의 경우, 정신적·육체적 손상 정도가 손해산정의 기준이 되지만, 퍼블리시티권의 경우에는 개성이 있는 재산권의 침해의 정도가 손해 산정의 기준이 된다.
(2)저작권과의 구별
저작권은 창작성의 보호를 목적으로 한다. 따라서 성명은 저작권법상 보호대상이 아니다. 사진은 창작성이 있는 경우에 한하여 사진저작물로서 저작권법상 보호되고 창작성이 없는 경우에는 보호되지 않는다. 음성을 모방하거나 흉내내는 것은 저작권의 침해가 아니다.
한편 퍼블리시티권은 창작성을 보호하려는 것이 아니라 개인의 자기 동일성의 보호를 목적으로 한다. 그러므로 성명, 사진, 음성 등은 퍼블리시티권에 의해 보호된다.
다. 법적성질
퍼블리시티권은 자신의 자기동일성(성명·초상)이 허락없이 상업적으로 이용되는 것을 통제하거나 금지할 수 있는 모든 사람의 권리로서 재산권적 성격을 지닌다. 즉, 퍼블리시티권은 프라이버시권으로부터 파생·발전한 경제적 성격을 가진 권리이기 때문에 바탕이 되는 인격권과의 관계에서 개인의 성명·초상의 재산적 가치는 일신전속권인 인격적 가치와 불가분 일체의 관계를 가진다는 견해(일원적 구성론)와 인격적 가치와 별개의 독립된 거래의 객체가 될 수 있다는 견해(이원적 구성론)로 크게 나눌 수 있다.
(1)재산권설
프라이버시권은 자신의 노력에 의하여 얻은 명성에 따라 일정한 대가를 받고 자신의 성명·초상 등을 상업적으로 이용하여 재산적 이익을 얻을 수 있는 권리로서 재산적 성격을 지니고 그 형태에 있어서는 무체재산권으로 보아야한다는 견해이다.
이러한 퍼블리시티권은 특정인이 아닌 모든 사람에 대하여 자신의 성명·초상 등 동일성을 독점적으로 사용할 수 있음을 주장할 수 있는 독점·배타적인 재산권이다.
(2)인격권설
퍼블리시티권의 객체인 사람의 인격적 요소에 대한 경제적 가치에는 재산권 개념의 필수적 요소인 특정성이 결여되어 있기 때문에 퍼블리시티권은 재산권이 아니라 인격권이며, 다만 계약을 통해 그 사람으로부터 취득한 그 사람의 성명·초상 등을 경제적으로 이용할 수 있는 권리, 즉 그 이용허락을 받은 이용권자의 권리만이 재산권(청구권)에 해당한다고 본다.
따라서 퍼블리시티권 그 자체는 재산권이 아니라 인격권으로 보며, 애당초 양도가 불가능한 권리이며, 다만 그 이용허락만이 가능할 뿐이다. 따라서 성명·초상이 갖는 인격적 성질은 본인의 사망에 의해 소멸되므로 상속은 부정된다.
(3)인격권·재산권 결합설
퍼블리시티권은 상품추천결정권과 대가청구권(자신의 성명이나 초상을 이용하게하여 상품추천기능을 발휘하게하고 그 대가를 청구하는 권리)으로 구성되어 있다고 하면서 전자는 인격권이고, 후자는 재산권이라 한다. 그러나 상품추천결정권은 인격권이지만 일신전속적 권리가 아니고, 대가청구권은 재산권이므로 양자는 모두 양도, 상속성이 있다고 한다.
Ⅲ.미국에서 퍼블리시티권의 전개

가. 미국에서 퍼블리시티권의 생성
미국에서도 처음에는 사람의 성명·초상을 허락 없이 영리적으로 이용하는 행위를 인격권으로서 프라이버시권 침해로 보았으나, 점차 프라이버시권과는 독립된 재산권적 성격의 퍼블리시티권을 인정하게 되었다.
미국에서 사람의 성명·초상이 광고 등에 영리적으로 이용됨으로써 문제가 된 사안으로서 최초의 중요한 판결은 1902년 Robersom판결이다. 위 판결에서 뉴욕주 대법원은 프라이버시권은 언론의 자유와의 경계를 설정하기 어려워 판례법으로 인정할 수 없다고 판시하였는데, 이는 큰 노쟁을 불러 일으켰으며, 마침내 이듬해인 1903년 뉴욕주 의회에서 타인의 성명·초상을 동의 없이 광고 또는 영리 목적으로 사용할 수 없다는 법률을 제정함으로써 뉴욕주에서는 성명·초상을 무단으로 광고 또는 영리목적으로 사용할 수 없다는 성문법에 의해 보호를 받게 되었다. 한편 뉴욕주법원 과는 달리 1905년 조지아주 대법원은 Pavesich 판결에서 ‘프라이버시권은 자연법에 비추어 보거나 선례로부터 유추해 보거나 인정되는, 즉 common law의 일부에 포함되는 권리’라고 판시하였다.
그런데 개인의 인격권으로부터 파악된 프라이버시권은 그러나 유명인의 광고관련 사례로 인해 변화를 가져왔다. 즉, 1941년의 O'Brien 판결에서 법원은 ‘원고는 이제 사인이 아니므로 단순하게 초상이 공개되었다고 해서 권리를 침해받는 일은 있을 수 없다. 왜냐하면 원고가 항상 추구하고 향유하고자 했던 것이 바로 초상의 공개이기 때문이다.’라고 함으로써 원고의 정신적 손해를 부정하였다.
이렇게 상반되는 판례의 입장에서 유명인의 초상권을 정신적 고통에 대한 배상보다는 재산상 손해의 배상을 구하는 소송이 제기되었다. 그 소송이 바로 1953년 미국의 뉴욕주 연방 제2순회항소법원에서의 Haelan 판결인 것이다. 이 판결에서 ‘사람의 자기동일성에 대한 재산권으로서의 퍼블리시티권’을 최초로 사용하였다.



이 판결의 Herome Frank 판사는 ‘퍼블리시티권’이라는 새로운 권리를 명명함으로써 종래 뉴욕주 프라이버시법으로 해결할 수 없었던 성명·초상의 영리적 침해행위에 대한 보호를 모색하려 했다. 즉, 사람의 자기동일성에 대한 상업적 이익으로서 다른 사람에게 배타적 사용을 허락함과 동시에 양도 가능하고, 사용권을 얻은 자에게도 소송을 제기할 이익을 부여한다는 것이다.
이 판결로 인해 유명인은 자기 성명이나 초상이 갖는 ‘공표가치’를 프라이버시권과 관계없이 보호받게 됨으로써 그 가치 정도에 비례하여 사용료를 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있게 되었다. 이 판결이 있기까지 미국 법원은 프라이버시권과 퍼블리시티권을 명확히 구별하고 있지 않아 개인의 성명이나 초상을 둘러싼 이 두 개의 권리를 보호한다는 측면에서 충분하지 못하였다. 그런 의미에서 Haelan 판결은 이 문제의 해결방향을 제시하였다고 볼 수 있다.
Healan 판결에서 ‘퍼블리시티권’을 선언하지만, 1954년 Nimmer교수는 ‘The Right of Publicity'라는 논문에서 이론적 기반은 구축하였다. 퍼블리시티권의 이론적 초석이 된 이 논문에서 Nimmer는 ‘사람의 자기동일성에 대하여 가지는 상업적 이익에 대하여 전통적인 프라이버시권론만으로는 충분히 보호할 수 없다. 그러므로 특허권 또는 저작권 등의 지적재산권의 경우와 같이 개인의 공표가치를 양도받거나 독점적 사용을 허락받은 제3자가 배타적으로 행사할 수 있을 때에만 시장이 효과적으로 작용한다’고 주장하였다. 나아가 퍼블리시티권은 인격권이 아니라 재산권으로 파악해야 하므로 그 것은 양도할 수 있고 양수인에 의해 계속 권리가 행사되어야 한다고 하여 인격적 요소로부터 완전히 분리된 순수한 재산권으로서 퍼블리시티권을 주장하였다.
나. 퍼블리시티권의 발전
1970년대에는 미국의 많은 법원들이 프라이버시권으로 보호되는 인격권적 이익과 퍼블리시티권으로 보호되는 재산권적 이익의 구별을 받아들이게 되었다. 즉, 인격적 요소인 성명·초상이 상업적 가치를 가지게 되면 그것들이 타인의 이용이나 상업적 사용에 대해서 경제적 성격을 가진 권리로서 고려해야 하며, 이러한 종류의 권리에 대한 도용은 재산권 침해로 판단될 수 있다는 것이다. 따라서 미국 법원은 프라이버시 침해로 받아 들여야 하는 ‘허위 정보의 불법행위에 대한 손해배상 청구소송’과 ‘개인의 성명이나 초상을 상업 목적으로 이용하는 불법행위에 대한 손해배상 청구소송’을 명확히 구별하고 있다.
그 후 1977년 미연방대법원은 Zacchini판결에서 ‘퍼블리시티권’이라는 명칭을 정식으로 인정하였다



이 판결을 계기로 퍼블리시티권은 하나의 권리로서 확고하게 자리잡게 되었고 하나의 재산권으로서 발전하는 계기가 되었다. 이후 퍼블리시티권에 관한 논의의 중점은 퍼블리시티권의 인정여부보다는 구체적 사실관계에 있어서 퍼블리시티권의 법리가 적용될 수 있는지에 관한 퍼블리시티권의 보호범위 또는 한계의 문제로 이전 되었다.

다. 각주의 퍼블리시티권 인정
현재 미국에 있어 퍼블리시티권은 모든 주에서 인정되는 것은 아니다. 36개 주들이 퍼블리시티권을 인정하고 있는데, 어떤 주는 common law상으로 인정하고, 어떤 주는 성문법상으로 퍼블리시티권을 인정하고 있다. 성문법과 commom law 또한 천지만별이어서 통일된 보호가 되지 않는 것이 큰 문제점이다. 이는 인격권으로서 그 개인이 사망과 동시에 종료되는 프라이버시권의 한 유형으로서 퍼블리시티권을 파악하느냐 아니면 순수한 재산권으로서 퍼블리시티권을 파악하느냐의 관점이 서로 다르기 때문이다.
2005년 현재 19개 주 (캘리포니아, 플로리다, 일리노이, 인디아나, 캔터키, 메사추세츠, 네브라스카, 네바다, 오하이오, 오클라호마, 펜실바니아, 로드아일랜드, 테네시, 유타, 버지니아, 워싱턴, 위스콘신)가 퍼블리시티권을 인정하는 성문법률을 제정하였다.
Ⅳ. 퍼블리시티권에 대한 국내 실태
가.우리나라의 현실
최근 매스미디어의 발달 및 연예, 스포츠, 광고 산업이 활발하게 전개되어감에 따라 등장하게 되는 연예인, 운동선수 등 유명인의 성명이나 초상과 같은 아이덴티티는 한번의 광고선전에 이용됨으로서 절대적인 고객흡인력을 갖는 현실이 되었다. 따라서 유명인들의 고객흡인력에 대한 수요가 큰 점을 노려 이들의 성명·초상등이 본인들의 승낙없이 무단히 사용하는 경우가 발생하여 분쟁이 증가하고 있다. 법학자나 실무자들 사이에서는 유명인들의 성명·초상 등의 상업적 이용으로 인해 본인들이 입게 되는 손해는 자신들의 성명·초상이 무단히 사용된 데에 따른 정신적인 고통이라기보다는 오히려 자신들이 정당한 사용계약을 체결하였을 경우 받을 수 있었던 경제적인 이익의 박탈이라는 주장이 유력하게 제기되고 있다. 따라서 성명과 초상 등의 상업적 이용과 같은 특수 분야에 있어선 기존의 인격권의 일종으로서의 초상권과는 별도로 재산권으로서의 특성을 가지는 이른바 퍼블리시티권의 성립을 인정할 수 있다.
퍼블리시티권에 관한 입법이 이루어지지 않은 탓에, 아직까지 퍼블리시티권에 대한 개념은 물론 그 주체나 보호범위, 이전성(양도와 상속, 존속기간)등에 있어서 아직 학설이나 판례가 확립되지 못하고 아직 학설의 대립이 있을 뿐이다. 또한 퍼블리시티권이 한 사람의 인격을 상징하는 성명·초상 등을 상업적 이용이 가능한 특수 분야에서 이용할 수 있는 권리를 의미한다는 점에서 볼 때 그 당사자의 인격과 완전히 분리 독립된 권리 또는 무체재산권과 유사한 권리라고 보기 어려운 면이 있으며, 재산권이라고 하여 반드시 상속이 가능한 것은 아니라는 점(예: 연금청구권) 등으로 인해서 재산권인지 인격권인지를 둘러싸고도 논란이 여전하다.
퍼블리시티권에 관한 우리 학설은 퍼블리시티권을 하나의 독립된 권리로 인정하고 기존적으로 양동성과 상속성을 인정하기보다는 퍼블리시티권은 프라이버시권에 속하는 권리로서 인격권의 재산적 측면의 승인이라고 파악함으로써 인격권의 일부로 보는 견해가 다수적 견해이다.

나. 우리나라 판례에서의 퍼블리시티권 발전과정
우리나라에서의 퍼블리시티권의 발전과정은 미국에서처럼 명확히 시대를 구분할 수 있을 정도로 역사가 오래되었다거나, 이에 대한 판례가 많이 집적된 것은 아니고, 오히려 이에 대한 연구가 많이 되어 있지 아니하여, 역사적 발전과정을 고찰하기에 어려움이 있는 것이 사실이다. 또한, 우리나라 법제는 영미법계와 달리 대륙법계에 속하여 있어, 미국에서처럼 판례의 중요성이 강조되지는 않는다.
그러나, 비록 우리나라가 판례법주의 국가는 아니지만 실무에 있어서 사실상 판례의 선례로서의 기능 및 역할을 무시할 수 없으므로, 판례이론의 발전을 살펴보는 것이 우리나라에서도 결코 소홀히 취급될 수 없다. 또한, 미국에 비하여 그 역사가 짧지만 법원의 판례를 중심으로 그 이론이 나름대로 발전해 왔고, 그 발전방향에 일종의 정형성을 찾을 수 있어, 다소 실험적이지만 퍼블리시티권의 발전과정에 대한 역사적 접근법을 시도해 보고자 한다.
a. 퍼블리시티권 이전 시대
이시기는 미국에서라면, 충분히 퍼블리시티권으로 보호가 가능한 권리의 침해가 있음에도 불구하고, 즉 상업적 이용가치가 있을 뿐만 아니라, 침해자에 의해 상업적 이용이 있었음에도 불구하고, 개인의 인격의 일부를 그 인격과 별개로 상업화하는 것을 사회적으로 용인하는 분위기가 활발하게 형성되지 아니하여, 그러한 주장이 법원에서 재개되지 않거나, 법원 스스로도 적극적으로 이러한 권리인정을 위한 준비가 되어 있지 않은 시기라 할 수 있다.
이 시기는 초상의 영리목적 상용을 주로 초상권 또는 프라이버시권으로 보호하고 있으나, 머지않아 퍼블리시티권이 인정되지 않을 수 없는 상황이 잉태되어 있다는 점에 그 특색이 있다.

(1)한혜숙 사건: 초상의 영리목적 사용에 관한 최초의 사례
카탈로그용 사진촬영 및 광고에만 허락을 하였음에도 불구하고 별개의 광고방법인 월간잡지에 그 사진을 사용한 사건에서, 법원은 초상권침해를 인정하였는데, 종전과 달리 정신적 손해가 아닌 재산상 손해로 보고, 별도 모델료 상당을 손해로 인정하였다. 이는 초상의 영리목적 이용을 전제로 한 것으로서, 기존의 인격권, 또는 프라이버시권 이론으로 설명하기 어려운 점이 있다. 이는 곧 있을 퍼블리시티권의 탄생이 우리나라에서도 예상되는 징후라고 하겠다.
한편, 한국판 O'Brien case라 할 수 있는 유사한 사건이 우리나라에서도 발생한 적이 있다. MBC 방송국 시사고발프로그램인 시사매거진 2580에서 당시 신입생환영회 때 선배들의 강요에 따라 억지로 술을 먹다가 사망한 신입생 사건을 보도하는 과정에서 주로 교회의 성가대에서 봉사하는 성악과 학생들로 이루어진 연세대학교 음악대학 학생들의 신입생환영회 파티의 음주장면이 방영되었는데, 이로 인하여 위 성악과 학생들(원고)의 프라이버시권 또는 초상권이 침해되었다고 법원은 판단하였다. 이 사건에서 최초로 법원은 초상권에 3가지, 즉, 촬영·작성거절권, 공표거절권, 초상영리권이 있음을 인정하였고, 이는 후술하는 시나위 사건에서 그 중 3번째 그룹의 초상권이 퍼블리시티권이라는 인정을 받는데 단초를 제공하고 있다.
(2)뉴스위크 사건: 초상권에 관한 최초의 섭외사건
1990년대에 들어서면서, 우리나라가 국제무대에서 상당히 알려지게 되자, 초상권에 관한 섭외적 사건이 최초로 발생하게 되었다. 뉴스위크 기자가 이화여자대학교 정문에서 나오는 5명의 여대생들을 그들의 허락 없이 사진을 찍고 이를 “돈의 노예들”이라는 갭션을 달아 우리나라에 대하여 다소 비판적인 기사와 함께 뉴스위크 영어판과 일어판에 실었다. 이에 대하여 위 여대생들이 초상권 및 명예훼손을 이유로 손해배상청구를 하였다. 법원은 초상권침해를 인정하였다. 미국에서라면 당연히 퍼블리시티권 침해가 인정될 수 있는 사건이었으나, 원고들이 이를 주장하지 아니하면 법원의 판단이 없었다는 점이 아쉬움이 남는다.
특히 이 사건은 유명인이 아닌 일반인이 원고인 사안이므로, 유명인을 넘어 일반인에게도 퍼블리시티권이 인정되는지 여부가 판단될 수 있는 좋은 사안이었으나, 퍼블리시티권에 대한 주장이 없어 이에 관한 판단이 전혀 없었다. 퍼블리시티권이 아닌 프라이버시권 침해로 인정됨으로 인하여 원고들을 자신들의 정신적 고통에 따른 위자료만을 지급받았을 뿐, 이 기사로 인하여 피고 잡지가 벌어들인 수익은 전혀 고려의 대상이 되지 않았다.
(3)윤정희 사건: 퍼블리시티권의 불인정으로 인하여 왜곡된 판결
과거 유명 영화배우였던 원고의 가족사를 왜곡하여 그녀의 허락 없이 사진까지 게재한 잡지사(피고)에 대한 손해배상청구소송에서, 원고가 공인이므로 프라이버시권이 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 법원은 영화배우는 은퇴 후 더 이상 공인으로 볼 수 없고, 가사 공인으로 볼 수 있다 하더라도 공인은 프라이버시가 제한된다는 이론을 적용할 경우 현저히 부당한 결과를 가져온다는 이유로 공인임을 전제로 한 피고들의 주장을 배척하였다.
법원은 당시까지만 해도 퍼블리시티권을 인정하지 않다 보니 이와 같이 프라이버시권 이론으로밖에 보호하지 않을 수 없었다. 이와 같은 필요에서, 은퇴하였지만 은퇴 후에도 유명 피아니스트와 결혼하고 끊임없이 세인(우리나라 사람들)들의 관심영역에 있음에도 불구하고, 공인의 성질을 잃었다고 판시한 위 판결은 설득력이 약하다고 할 수 있다. 공인이라 하더라도 퍼블리시티권으로 청구권원을 삼았더라면, 그리고 법원이 퍼블리시티권을 인정하였더라면, 보다 쉽게 원고의 권리가 구제될 수 있었던 사안이었다.
이와 같이 유명인의 초상 등이 상업적으로 도용당한 사안에 대하여 비교적 최근까지도 법원에서 퍼블리시티권이 아닌 프라이버시 또는 초상권으로 구제받는 경우가 흔하다. 이렇게 된 근본적인 이유는 우리나라 법원이 퍼블리시티권이라는 새로운 권리의 존재를 인정하는데 소극적인 탓도 있지만, 그보다는 당사자들 및 그 대리인들이 퍼블리시티권이 라는 권리를 잘 활용하지 아니한 원인이 더 크다고 생각된다.
b. 퍼블리시티권 인정 시대
(1)이휘소 사건: 최초로 퍼블리시티권의 존재를 인정한 사례
우리나라에서 퍼블리시티권에 의해 원고의 권리를 구제한 것은 아니지만, 판시 중 퍼블리시티권이라는 권리의 존재를 인정하고, 이를 최초로 언급한 것은 이 사건이라고 할 수 있다.
고 이휘소의 미망인과 딸은 이휘소에 관한 소설을 쓴 작가를 상대로 프라이버시, 성명권, 퍼블리시티권 등의 침해를 이류로 출판금지가처분신청을 하였다. 법원은 원고의 프라이버시, 퍼블리시티권 등의 주장을 모두 받아들이지 않았는데, 그 중 퍼블리시티권에 관한 주장을 배척한 부분을 옮겨보면 다음과 같다.
[퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사람을 상업적으로 이용할 권리라고 할 수 있는데, 문학작품인 위 소설에서 위 이휘소의 성명, 사진 등을 사용하였다고 하더라도 이를 상업적으로 이용했다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다]
이 판결은 퍼블리시티권의 개념을 최초로 정의하였다는 점에서 의미를 갖는다. 그러나, 이 사건에서 퍼블리시티권의 존재를 인정하면서도 소설에서 사용한 것을 상업적 사용이 아니라고 한 것은 납득하기 어려운 점이 있다. 소설을 창작하는 것은 판매하기 위한 것이므로 소설 속에 특정인의 아이덴티티를 이용하였다면 그 자체로 상업적 사용이라고 할 수 있기 때문이다. 오히려 원고의 청구를 배척하기 위해서는 소설에의 사용이 상업적 사용이 아니라고 할 것이 아니라, 표현의 자유와의 충돌에 의해 퍼블리시티권이 제한된다고 하는 것이 설득력 있지 않았을까 생각된다.
이 사건이 갖는 또 하나의 의미는 이 사건 판결을 계기로 우리나라 학자들 간에 퍼블리시티권에 관한 논쟁이 촉발되었다는 것이다. 미국으로 치면 Roberson 사건 정도가 된다고 할 수 있다. Roberson 사건에서 뉴욕주법원이 비록 퍼블리시티권을 인정하지는 아니하였지만, 오히려 뉴욕주 의회에서 그 필요성을 인정하여 입법을 통해 퍼블리시티권을 성문법상의 권리로 인정하게 된 것 같이, 이휘소 사건 자체에서는 퍼블리시티권에 의해 권리구제가 이루어지지는 아니하였지만, 그 후 다른 많은 사건에 큰 영향을 준 것이 사실이다.
(2)최진실 사건: 퍼블리시티권이라는 용어만 쓰지 않았을 뿐 사실상 그 권리를 인정한 사례
퍼블리시티권이라는 용어만 쓰지 않았을 뿐, 사실상 그 권리의 내용과 동일한 것을 인정하고 있는 사례가 여럿 있다. 인기탤런트인 최진실의 초상을 광고계약기간을 넘겨 사용한 제약회사에 대하여, 법원은 연예인이 자신의 성명이나 초상, 음성, 연기 등을 상품의 광고나 표장 등에 상업적으로 이용할 수 있는 권리는 일종의 재산적 권리로서 보호의 대상이 된다고 하면서, 재산적 권리로서의 초상권을 인정하였다. 재산상손해만을 인정하고 정신적 손해를 인정하지 아니함으로써, 퍼블리시티권이라는 용어만 사용하지 않았을 뿐, 사실상 퍼블리시티권 침해를 인정한 사례이다.
한편, 이 사건에서는 유명인의 초상뿐만 아니라, 음성(voice), 연기(performance)까지 재산적 권리(proprietary right)로 인정할 수 있다고 판시하고 있어, 우리나라의 판례가 미국의 판례에 더욱 가깝게 다가가고 있음을 알 수 있다. 한편, 황인정사건에서 광고 모델 등 연예인의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용 할 수 있는 권리는 일반인들의 그것과는 달리 일종의 재산권으로서 보호의 대상이 된다고 할 것이므로, 타인의 불법행위로 말미암아 그 성명이나 초상 등을 이용 할 수 있는 권리가 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산상 손해 외에 정신상 손해가 발생한다고 보기 어렵다고 판결함으로써, 사실상 퍼블리시티권과 동일한 권리를 인정하면서,
그 권리의 속성이 인격권(right of personality)이 아니라 완전한 재산적 권리임을 인정
하고 있다.
c. 퍼블리시티권의 발전
(1) 제임스딘I 사건
이 사건의 내용에 대하여는 앞서 설명하였으므로, 생략하기로 한다. 이 판결은 우리나라에서 퍼블리시티권이 본격적으로 논의된 최초의 것으로서, 다음과 같은 두 가지 큰 의미를 갖는다. 즉 첫째, 퍼블리시티권의 존재를 인정하였으며, 그 인정 근거로서 관습법을 들었다. 그런데, 이는 후술하는 바와 같이 성문법주의 국가에서 관습법에 의한 배타적 재산권의 창설에 대한 비판이론의 공격빌미를 제공한다. 둘째, 퍼블리시티권을 인정하되, 상속성은 인정하지 않았는데, 그 이유는 이 권리가 인격으로부터 완전히 독립된 권리가 아니라는 데 있다. 즉, 여전히 법원은 퍼블리시티권(Right of Publicity)을 재산권(right of property)과 프라이버시권(right of privacy)의 중간영역에 속하는 권리(hybrid right)로 보고 있는 것이다.제임스딘
(2) 제임스딘Ⅱ 사건
제임스 딘 유족 측과 주병진 간의 분쟁은 위 사건 외에도 상표등록과 관련하여 특허 심판 쪽에서도 여러 건이 있었다. 즉, 제임스 딘 유족 측은 주병진이 우리나라에서 이미 등록하여 보유하고 있던 제임스딘 관련 상표의 등록을 취소하기 위한 신청을 특허심판 소에 제기하여 승소하였으나, 주병진이 이에 불복하여 특허법원에 그 심결을 구하는 사건에서 특허법원은 특허심판소의 심결을 모두 취소하고 주병진의 손을 들어주었다.
이 사건에서 제임스 딘 유족측은 제임스딘이 미혼 상태에서 사망하였으므로, 인디애나 주법에 따라 아버지인 윈튼 딘이 제임스 딘의 퍼블리시티권을 포함한 모든 권리를 상속하였고, 그가 다시 자신의 권리를 그의 여동생인 오르텐스 윈슬로우와 조카인 마르커스 윈슬로우에게 신탁하였으며, 윈슬로우모자는 제임스 딘 재단신탁(James DeanFoundation Trust)에 그 권리를 신탁하였고, 이어서 그 재단은 다시 마르커스 윈슬로우에게 그 권리를 신탁하였으므 로, 동인은 주병진이 한국에서 등록한 제임스딘 관련 상표의 등록취소를 구할 이해관계자에 해당한다고 주장하였다.
이에 대하여 특허 법원은 위 재단에 이르기까지 제임스 딘의 퍼블리시티권이 상속, 양도, 신탁된 것 까지는 인정하였으나, 재단으로부터 마르커스 윈슬로우에게 신탁된 사실을 인정 할 증거가 없다는 이유로 마르커스 윈슬로우의 주장을 받아들이지 아니하였다. 비록 제임스 딘 유족 측의 주장을 기각하였지만, 이 사건에서 특허 법원은 위제임스딘I 사건에서 보다 훨씬 전향적인 판단을 한 것으로 보인다.
즉, 특허법원은 퍼블리시티권이 상속, 양도, 신탁될 수 있는 재산권임을 전제 사실로 인정하고 있어서, 종전의 서울 지방법원 서부지원이 내린 제임스딘I 사건에서 퍼블리시티권이 우리나라에서도 인정된다고 하면서도 상속성이 없다고 판결한 것과 대조된다.
만약, 특허 법원이 제임스딘I 판결과 같은 입장을 유지하였다면, 상표등록 취소에 있어서 이해관계자 인지여부를 따질 필요없이, 퍼블리시티권이 상속될 수 없는 권리라는 이유로 기각할 수 있었다. 그러나, 특허법원이 제임스딘의 퍼블리시티권이 어떻게 상속되고 신탁, 양도되어 왔는지를 면밀히 심리한 것은 퍼블리시티권의 상속성, 신탁, 양도성을 간접적으로 나마 인정한 것으로서, 그 의미가 매우 크다고 할 것이다.
(3) 제임스 딘Ⅲ 사건
위 제임스 딘I 사건과 동일한 내용이나, 다만 피고를 물건을 판매하는 백화점으로 하였다는 것만 다르다. 그런데, 법원은 퍼블리시티권을 재산적 특성을 가진 권리라는 것을 인정하면서 상속성을 부인 하였다는 점에서 위 제임스딘I 사건과 동일하다고 할 수 있다. 그런데, 이 판결은 다음과 같은 두가지점에서 의미가 있다.
ⅰ) 유명인이 자신의 퍼블리시티권을 실제 행사하고 있는 경우나, 생전에 이를 행사함으로 써 그 권리가 구체화되었다가 그 유명인이 사망하는 경우와 달리 상속성 인정하기 어렵다라고 판시함으로써, 생전사용(Lifetime exploitation)이 상속성의 요건임을 가정적 으로 제시 하였다는 점,
ⅱ) 저작권법상 저작자의 권리에 대한 사후존속 기간 규정을 유추 적용할 수 없다고 판시 한 점. 즉, 이 사건 제소 당시 사망한지 42년 되었음을 인정하고, 저작권법을 유추적용하 여 그 보호기간인 50년이 지나지 아니하였으므로 보호되어야한다는 주장에 대하여, 가사 상속성이 인정된다고 하더라도(가정적으로) 퍼블리시티권과 저작권은 그 권리 발생요건, 보호목적, 효과 등을 달리하는 것으로서 유추적용 할 수 없다고 판시 하였다는 점.
이 사건에서 당장 상속성이 인정되지 아니하여 원고의 권리가 구제되지 않은 점은 있지만
상속성 인정을 전제로 상속성 인정의 요건 및 그 보호기간에 대한 논의가 있었다는 점에 서 이전 사건보다 진일보한 면이 있는 것은 사실이다.
(4) 제임스딘IV 사 건
이 사건은 위II 사 건 또는 위I 사건의 항소심에서 지적된 바와 같이 원고가 제임스딘의 퍼블리시티권을 보유, 관리하고 있는 제임스딘 재단으로부터 그 권리를 신탁 받았다는 입증이 없다는 법원의 판결 때문에, 원고를 달리하여 동일한건으로 소를 제기한건이다. 이사건1심재판부는 매우 이례적으로 퍼블리시티권이 일종의 재산권으로서 인격권과 같이 일신에 전속하는 권리가 아니어서 상속이 가능하고 성명이나 초상이 갖는 경제적 가치를 적극적으로 활용하기 위하여 제3자에게 양도할 수 있으므로, 그 권리자 또는 그 권리를 상속하거나 양수한자는 그 권리에 기하여 침해행위의 금지 또는 침해의 방지를 실효성 있게 하기 위한 침해물건의 폐기를 청구할 수 있다고 판시하였다.
다만, 이 사건의 항소심에서는 미국 뉴욕주법원이 Roberson 사건에서 원고의 청구를 기각하면서 성문법제정을 간접적으로 촉구한 것처럼, 우리나라에서도 성문법의 제정없이 퍼블리시티권을 인정할 수 없다고 판결함으로써, 향후 입법을 통한 문제해결의 방안을 제시하였 다는데 의미가 있다.
이상 제임스딘I 내지 IV의 사건의 판결을 소개하였다. 미국에서 엘비스 프레슬리의 유족이 퍼블리시티권의 발전에 지대한 공헌을 한 것처럼, 우리나라에서는 제임스딘 유족이 그 역할을 수행 하였다고 할 수 있다. 제임스 딘 유족측이 원고와 피고를 달리하여 여러 법원에서 퍼블리시티권을 청구권원으로 하여 권리구제를 시도하였으나, 아직까지 우리나라 법원의 문은 열리지 않았다. 그러나, 그 첫 판결(I)과 비교할 때, 최종판결(II, 또는IV)에 와서는 비록 상급심에서 취소되기는 하였지만, 1심 단계에서는 퍼블리시티권을 인정할 뿐만 아니라, 상속성까지 인정하는 판결이 나오기 시작하는 등 향후 많은 발전가능성이 있어 보인다.
(5) 비달사순사건
어떤 미용학원(주식회사 뷰티피플)이 학원 건물외부에 비달사순이라는 간판을 부착하고 건물내부에도 비달사순의 초상이나 서명이 들어있는 대형 사진을 부착한 것에 대하여 세계적으로 유명한 헤어드레서인 비달사순의 퍼블리시티권을 보호하는 회사인 원고가 퍼블리시티권침해를 이유로 그 침해금지를 구한 사안에서 법원은 원고의 청구를 인용 하면서 다음과 같은 이유를 제시하였다.
고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우나 가수 등의 예능인, 연주가, 스포츠 선수등과 같이 대중의 인기에 의하여 뒷받침 되어 그 존재가 널리 사회에 알려지기를 바라 는 유명인사의 성명과 초상을 상품에 붙이거나 서비스업에 이용하는 경우에는 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동의 촉진에 효과가 있다는 것은 공지의 사실이다. 그리고 이러한 유명인사의 성명과 초상이 가진 이러한 고객 흡입력은 당해 유명인사가 획득한 명 성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적인 이익내지가치로서 파악할 수 있으므로 이는 당해 유명인사에게 고유하게 귀속되는 것이고, 그 유명인사는 이러한 고 객 흡입력이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리를 가지는 것 이고, 이러한 성명이나 초상이 갖는 재산적 가치를 이용하는 권리를 이른바 퍼블리시티권 이라고도 하는데, 이는 일종의 재산권으로서 인격권과 같이 일신에 전속하는 권리가 아니 므로, 그 귀속주체는 성명이나 초상이 갖는 경제적 가치를 적극적으로 활용하기 위하여 제 3자에 대하여 양도할 수 있다고 할 것이다. 따라서 위 권리를 양수한 자는 그 권리에 터 잡아 그 침해행위에 대하여는 금지 및 침해의 방지를 실효성 있게 하기 위하여 침해물건의 폐기를 청구할 수 있다.
이 판결에서 법원은 인격권과 별개의 독립된 재산권으로서 퍼블리시티권의 존재를 인정하고 나아가 그 권리에 양도성이 있음을 명백히 인정하였다. 그리고 그 권리 인정의 근거로서 고객 흡입력을 들고 있는 점이 특이하다.
(6) 이영애사건
인기 여배우인 원고와 광고 모델계약을 체결한 피고 화장품 회사가 계약기간을 넘겨 원고
의 초상을 광고사진으로 사용한 사건에서 원고의 퍼블리시티권 침해주장에 대하여, 법원은 퍼블리시티권의 침해에 따른 손해배상청구를 인용하였다.
다만, 초상권침해에 따른 정신적 손해배상청구에 대해서는 유명한 연예인의 경우 일반인(non-celebrities)과 달리 재산권인 퍼블리시티권의 보호를 받으므로 특별한 사정이 없는 한, 별도로 초상권 침해에 따른 정신적 손해가 발생한다고 보기 어렵다고 판시함으로써 초상의 무단사용시, 유명인(celebrities)의 경우에는 퍼블리시티권으로, 일반인(noncelebrities) 의 경우에는 인격권 또는 프라이버시권으로 보호한다는 원칙을 밝혔다.
이 판결에 따르면, 퍼블리시티권은 재산권의 성격을 확실히 갖게 되는 것이 분명하고, 이 권리는 일반인들에게는 인정되지 않고 유명인에게만 인정된다는 입장이 확실히 표명되었다 할 것이다.
(7) 허영란사건
법원은 한복사진의 무단광고 게재에서 허락유무가 쟁점인 사건에서, 사회통념상 연예계의 신인이라면 오히려 인기연예인과 반대로 잡지나 방송 등의 매체에 될수록 많은 기회에 자신의 사진이 게재되거나 방송되게 하여 자신의 지명도를 높이기 위하여 애쓴다는 점을 고려하여 무단성(허락없음)을 인정하지 않았다. 이 사건에서 법원은 인기연예인과 신인연예인을 구별하여 퍼블리시티권은 인기연예인에게만 인정되는 듯한 태도를 취하고 있다.

한편, 판결 중에는 이례적으로 유명인이 아닌 일반인(non-celebrities)에게도 퍼블리시티권이 인정된다는 취지의 것도 있다(허브좌훈사건). 이 사건에서 법원은 결코 사람들에게 잘 알려져 있다고 볼 수 없는 주부 모델에 대해서도 퍼블리시티권을 인정하였을 뿐만 아니라, 그 권리의 양도성도 인정하였다. 물론 원고가 손해액을 입증하는데 실패하여 청구가 기각되기는 하였지만, 우리나라에서일반인(non-celebrities)에게 퍼블리시티권이 인정된다고 본 최초이자 유일한 사례라고 할 수 있다.

Ⅴ.퍼블리시티권의 보호범위

가. 퍼블리시티권의 보호주체
1) 자연인
퍼블리시티권은 자신의 성명이나 초상, 음성 등 타인으로부터 구별될 수 있는 정체성이 상업적으로 이용되는 것을 통제할 수 있는 권리이므로 자연인의 주체성은 당연히 인정된다고 할 것이다, 다만, 상업적 이용이라는 측면에 관하여 퍼블리시티권의 주체를 일반인은 고객흡인력이 없고, 재산적 손해가 미미하므로 성명권 내지 초상권 등의 침해에 대한 정신적 손해를 배상하면 족하기 때문에 유명인에게 한정해야 한다는 견해와 일반인을 상업적으로 이용하는 것은 그의 초상이나 성명 등이 상업적 가치가 있다는 증거이며, 유명인의 지명도라는 것도 상대적인 것이며, 광고업계 관행상 일반인도 광고에 출연하면 출연료를 지급하는 것으로 보아 유명인에 한정할 것이 아니라 일반인도 그 주체가 된다는 견해가 있다.
유명인의 초상권 등의 침해가 기존의 프라이버시권 논리로는 구제될 수 없으므로 퍼블리시티권이 문제가 된 것이고, 초기에는 유명인의 퍼블리시티권 보호가 주안점이었던 것은 사실이다. 퍼블리시티권은 개인에게 상업적 이용가치가 있을 것을 요구하는데 이는 상대적인 개념에 불과하고, 일반인의 초상 등이 무단으로 사용되었다면 그 손해는 개인의 초상이 이용되어 상업적인 목적을 달성하는데 기여한 정도이지 단순히 개인의 초상권 침해에 따른 정신적 손해의 배상으로 만족할 것은 아니라는 점에서 일반인도 퍼블리시티권의 주체가 될 수 있다고 본다. 다만 유명인인지 일반인인지 유무는 손해액산정에서 고려되는 것이 합당할 것이다.
2) 법인 등 단체
법인이나 조합과 같은 단체들의 경우에도 퍼블리시티권의 주체가 될 수 있는 지에 관하여 학설은 일치되어 있지 않다. 즉. 법인 등의 명칭에도 상업적인 가치가 있는 경우가 많고, 인격권적인 측면보다 재산권적인 측면에 중점을 두었으므로 굳이 자연인에게 한정할 필요가 없으며, 상법, 부정경쟁방지법 및 상표법 등만으로는 충분히 보호할 수 없으므로 법인 및 기타 단체에도 퍼블리시티권을 인정하여야 한다는 견해와, 퍼블리시티권은 인간의 존엄과 자율로부터 파생되는 이익이며, 인격재산권으로서 사람의 동일성 내지는 정체성에 내재하는 재산적 가치에 대한 통제권이므로 법인 등 단체로 까지 확대 적용하는 것은 바람직하지 않고, 상표법, 부정경쟁방지법에 의해 충분히 보호될 수 있다는 점을 이유로 법인이나 그 밖의 단체에는 퍼블리시티권을 인정하지 않는 견해가 있다.
법인 그 밖의 단체의 활동영역이 날로 넓어지고 있으며, 그 역할 또한 중요성을 더해가고 있어 법인 등의 퍼블리시티권 보호의 필요성은 증대하고 있으나, 상법, 상표법, 부정경쟁방지법의 규정이 법인 등에 대한 퍼블리시티권 보호에 충분하지 않기 때문에 법인 등 단체에 대해서도 퍼블리시티권을 인정해야 할 것이다. 다만 본질상 자연인에만 인정되는 초상, 음성, 동작, 취향, 캐릭터나 이미지 등에 관해서는 해당되지 않을 것이다.
3) 고인
사망한 개인의 퍼블리시티권이 인정되는 지에 관해서 학설은 일치하지 않는다. 사망한 자에 대한 퍼블리시티권의 인정여부에 대한 실익은 퍼블리시티권의 상속성을 인정할 수 있는지 여부이다. 이에 관해서 퍼블리시티권의 상속성을 부인하는 견해와 이를 인정하더라도 생전이용을 조건으로 인정하는 견해, 그리고 무조건적으로 인정하는 견해가 있는데 퍼블리시티권의 재산권으로서의 성질상 당연히 고인의 퍼블리시티권도 인정된다고 볼 수 있다.
4) 동물 및 사물의 퍼블리시티권
동물 및 사물에게도 퍼블리시티권을 인정할 수 있는가 문제되는데 민법상 권리의 주체는 ‘자연인’과 ‘법인격 있는 단체’만으로 한정되어 있으므로 이는 논의의 가치가 없다. 따라서 동물 및 사물은 사람이 이용·수익하는 수단이 될 수는 있으나, 권리의 주체는 될 수는 없다. 다만, 특정한 동물이나 사물이 특정인과 결합하여 하나의 독특한 이미지를 창출하였고 그 동물이나 사물이 특정인을 바로 연상시킨다면 그 동물과 사물의 초상을 무단으로 이용하는 것은 그 동물이나 사물과 결합된 특정인의 창출된 이미지를 무단으로 이용한 것으로 간주될 수 있기 때문에 그 특정인에 대한 퍼블리시티권 침해를 인정할 수 있을 것이다.

나. 퍼블리시티권의 객체
퍼블리시티권으로 보호되는 것은 개인이 타인과 구분되는 독특한 개성 즉, 정체성 또는 인격성을 나타내는 것으로 특정인임을 식별할 수 있는 모든 징표라고 할 수 있다. 개인을 식별할 수 있는 징표로서는 성명, 사진, 초상, 음성, 독특한 동작, 취향, 이미지 등을 들 수 있다.
1) 성명 : 성명은 당연히 퍼블리시티권의 객체라고 할 수 있는데 같은 이름을 사용하는 사람이 많으므로 그 이름이 이용된 상황과 의미 등을 전체적으로 파악하여 특정인을 지칭함이 인정되어야 그 사람의 퍼블리시티권 침해를 인정할 수 있을 것이다. 성명은 실명만을 의미하는 것이 아니고, 특정인임을 식별할 수 있는 독특한 별명, 예명, 필명을 포함하고, 저명인의 이름을 조금 변형하는 경우나 타인의 사진에 저명인의 이름을 붙여 사용하는 경우도 퍼블리시티권 침해로 인정될 수 있을 것이다.
2) 초상 및 사진 : 사람의 초상이나 사진도 성명과 마찬가지로 전형적인 퍼블리시티권의 객체이다. 사람의 정면 초상이나 사진뿐만 아니라 뒷모습이나 옆모습이더라도 특정인임을 인식할 수 있으면 퍼블리시티권 침해에 해당한다고 할 수 있다. 또한 유명인과 유사한 인물을 광고나 선전목적으로 이용한 경우에 대해서도 퍼블리시티권의 침해가 인정되는 경우가 있다.
3) 음성 : 사람의 음성이 다른 사람과 구별될 수 있는 독특한 특징을 갖는 경우는 당연히 퍼블리시티권의 보호대상이 된다. 판례상으로 사람의 독특한 목소리가 퍼블리시티권의 보호대상으로 받아들여진 계기는 1988년의 Midler 판결이다. “음성은 얼굴과 마찬가지로 독특하고 개인적인 것이다. 인간의 목소리는 특정인을 식별할 수 있게 하는 가장 유력한 수단의 하나이며, 이때의 목소리란 개인의 진정한 목소리뿐 아니라 이를 흉내 낸 경우도 포함한다.”라고 판시함으로써 Midler의 퍼블리시티권 침해를 인정하였다.
4) 캐릭터 및 이미지 : 특정인임을 알아볼 수 있는 독특한 이미지나 독특한 성격 즉 캐릭터도 퍼블리시티권의 보호대상이 될 수 있다.
5) 서명 : 특정인의 서명도 개인의 정체성을 표시한다는 점에서 퍼블리시티권의 보호대상임이 명백하다.
Ⅵ. 퍼블리시티권의 이전
가. 퍼블리시티권의 양도성
인격권적 법리에서 출발한 퍼블리시티권을 그의 재산권적 성질을 인정하더라도 아무 제약없이 양도성을 인정할 수 있을 것인가? 프라이버시권과 함께 본인과 불가분일체를 이루는 퍼블리시티권은 통상의 재산권과는 달리 제3자에게 양도할 수 없다는 주장 등 부정과 긍저의 견해가 나뉜다.

(1)부정설
퍼블리시티권이 재산권이라 하여 당연히 양도할 수 있는 것이라고 보기 어렵고, 인간의 인격을 상징하는 성명·초상이 퍼블리시티권의 양도로 아무런 제한 없이 사용되는 것은 공서양속에 위배된다. 더욱이 우리나라에서는 퍼블리시티권의 완전한 양도 사례가 없고 이에 대한 성문법도 제정되지 아니한 실정이므로 퍼블리시티권의 양도성은 인정될 수 없고 다만 사용분야, 사용기간 등을 특정하여 성명·초상 등을 상업적으로 이용할 수 있도록 하는 사용권의 부여 또는 이용의 허락만이 인정된다 본다.
(2)긍정설
퍼블리시티권은 자신의 성명이나 동일성 등을 사용할 수 있는 ‘지적재산권’이고 다른 지적 재산권과 마찬가지로 그 개인이 다른사람에게 그 이용이나 개발을 위하여 그 권리의 일부 또는 전부를 양도할 수 없다고 한다면 그 진정한 가치를 얻기 어렵고, 그 권리로서의 존재이유가 없어지게 된다고 보아 양동성이 부정되는 전통적인 프라이버시권과는 달리 재산권으로서 양도성이 있다는 점에서 퍼블리시티권을 프라이버시권에서 분리해서 파악하고있다. 다만, 퍼블리시티권이 이전되어도 인격권으로서의 성명권·초상권은 여전히 양도인에게 남아 있으므로 제3자가 그 성명·초상을 함부로 광고 등 상업적으로 이용함으로 인한 정신적인 손해의 배상은 양도인이 여전히 구할 수 있다고 본다.
나. 퍼블리시티권의 상속성
인격권과 함께 프라이버시권이 상속될 수 없음은 주지의 사실이고, 퍼블리시티권이 갖는 재산적 성격으로 당사자 사후 권리의 상속이 가능하지에 대한 학설은 세 가지가 존재한다.

(1)부정설
퍼블리시티권이 재산권이라 하여 당연히 상속되는 것이라고 할 수 없고, 퍼블리시티권은 한 인간의 인격적 동일성을 상징하는 이름, 초상 등의 상업적인 이용에 관한 권리라는 점에서 인격과 완전히 단절될 수 있는 것이라고 보기 어려우며, 퍼블리시티권의 상속성을 인정할 경우 법률상 명문의 규정없이 그 존속기간을 한정하기는 어렵고 그렇다고 하여 퍼블리시티권이 영원히 존속한다고 한다면 사후 수백 년이 지난 후에도 그 후손이 조상의 퍼블리시티권의 침해를 이유로 그 사용을 금지시키거나 손해배상을 구할 수 있게 되는 결과가 되어 명백히 부당하므로 퍼블리시티권도 본인의 사망으로 소멸하고 유족에게 상속되지 아니한다고 봄이 타당하다고 한다.
(2)제한적 긍정설
본인이 생존 중에 자기의 성명·초상을 이용하여 경제적 이익을 취한 바 없다면 퍼블리시티권이 발생하지 아니하였으므로 사후에 그 성명·초상이 상업적으로 이용되더라도 재산사의 손실이 없고, 퍼블리시티권은 무형의 권리로서, 저작권이 구체적으로 표현된 경우에 비로소 인정되듯이, 본인이 생존 중에 계약 등으로 양도 또는 사용 허락하는 등 이를 권리로 행사하여야만 비로소 상속될 수 있는 재산권으로서의 구체성을 띠게 되고, 본인이 생존중에 퍼블리시티권을 행사하지 아니하였다는 것은 사후에도 이를 행사할 것을 바라지 아니하는 것으로 해석될 수 있는데 언론의 자유를 제약할 우려가 있는 퍼블리시티권을 본인의 의사에 반하여까지 후손들에게 인정할 필요가 없다고 한다.
(3)긍정설
프라이버시권 등 인격권은 일신전속성이 있어 권리주체의 사망으로 권리 또한 소멸한다고 할 것이지만, 퍼블리시티권은 재산권이므로 본인의 사망으로 소멸되지 아니하고 상속인에게 상속된며, 퍼블리시티권은 저작권 또는 상표권과 유사한 권리라고 할 것 인데, 위 저작권 또는 상표권에 상속성이 인정되므로 퍼블리시티권 또한 상속된다고 봄이 탕당하다. 또 퍼블리시티권의 상속성을 인정할 때 유족을 생각해서라도 생존 중에 자기의 명성을 높이기 위하여 노력할 것이고, 이는 사회전체로도 도움이 되기에 상속의 가능성을 인정한다.
(4)소결
퍼블리시티권이라고 하는 것은 사람이 부단한 노력을 통하여 자신의 용모나 개성 또는 연예인이나 운동선수로서의 능력을 개발한 경우에 이에 의해 발생한 상품광고에 있어서의 흡인력이라고 하는 결과에 대하여 인정되는 권리로서, 이는 저작권법이 정신적인 창작력을 개발하여 학술이나 문예 등의 작품을 창작한 경우에 그 결과물인 창작물에 대하여 저작권이라고 하는 권리를 인정하는 것과 유사한 것이라고 한다면, 퍼블리시티권의 상속성도 그 양동성과 함께 인정할 수 있는 것으로서 긍정설이 타당하다.
다. 사후존속시기
퍼블리시티권의 상속을 인정할 경우 본인의 사후 언제까지를 이의 존속기간으로 보고 보호할 것인가 하는 문제가 발생한다. 이에 간해서는 존속기간을 한정하여야 한다는 견해와 이를 한정할 수 없다는 견해로 나뉘고 있다.
먼저 존속기간을 한정하여야 한다는 견해는 만약 퍼블리시티권이 영원히 존재한다고 보게 되면 사망한 저명인들의 성명·초상을 상업적으로 이용하려고 하는 사람이 있는 경우, 현재 살고 있는 그 상속인으로부터 고인의 퍼블리시티권을 이용하는데 따른 승낙을 받아야 할 것 임을 생각하면 매우 불합리하고, 또한 이는 저명인의 이미지 사용에 대한 공중의 요구를 지나치게 제한하고 상속인에 대한 과보호가 되므로 그 존속기간을 한정하여야 한다고 한다. 다만 현행법이 그 존속기간에 관해 규정을 가지고 있지 않으므로 그 구체적인 존속기간에 관해서는 헌법상의 표현의 자유와의 적절한 균형을 통하여 해결하거나 퍼블리시티권과 유사한 지적재산권의 존속기가네 과한 규정을 찾아 유추 적용하는 방법을 통하여 해결하여야 한다고 하면서, 퍼블리시티권은 저작권과 여러 가지 유사한 점이 있고 저작권법이 저작물을 저작자의 생존 중 및 사후 50년까지 보호하고 있으므로, 이를 유추 적용하여 퍼블리시티권도 사후 50년까지 보호되는 것으로 하여야 한다고 한다.
한편 존속기간을 한정할 수 없다는 견해는, 퍼블리시티권은 재산권이므로 저작권법 또는 상표법에서와 같이 법률상 명문의 규정이 없는 한 다른 일반의 재산권이 존속기간에 있어서 한정되지 아니하는 것처럼 그 존속기간을 한정할 수 없다고 한다. 다만 퍼블리시티권이 무기한 존속한다고 한다면 존속기간을 한정하자는 견해에서 이야기하는 바와 같은 불합리가 있을 수 있으므로 근본적인 해결방법은 상속성을 인정하지 않거나 입법에 의하여 사후존속과 그 존속기간을 규정하는 것이 바람직하다고 한다.
퍼블리시티권을 저작재산권과 유사한 성격을 가지는 권리라고 본다면, 저작권법의 저작재산권에 관한 규정을 유추하여 적용할 수 있을 것으로 생각된다. 따라서 저작권법을 유추적용하여 사후 50년까지 보호되는 것으로 할 수 있을 것이다. 하급심 판례도 이에 따른다.
Ⅶ. 퍼블리시티권의 침해 및 구제
가. 퍼블리시티권의 침해 방식
광고, 상품, 언론보도에서 연예인 등의 성명이나 초상을 무단으로 사용하는 경우는 물론 사용을 허락한 범위 이상으로 연예인이나 일반인 등의 성명이나 초상을 사용한 경우 권리 침해에 해당할 수 있다.

나. 퍼블리시티권 침해에 대한 구제
1) 민법상 손해배상청구권(민법 제750조 및 제751조)
①재산상 손해에 대한 배상 : 개인의 퍼블리시티권을 침해하여 자신의 정체성의 공표가치가 침해를 받은 사람은 자신이 퍼블리시티권을 행사했을 경우 받을 수 있었던 재산적 이익을 손해 입은 것이므로 그 손해의 배상을 청구할 수 있다. 우리법원은 손해배상액의 산정에 있어서 공정한 계약에서의 사용료 상당만을 손해배상액으로 인정하고 있다.
②위자료 : 퍼블리시티권의 침해는 단순히 재산적 손해만을 유발하지 않고 권리자의 명예도 훼손되고, 자신의 의사가 무시되었다는 불쾌감 등 정신적 고통이 수반되므로 위자료를 청구할 수 있을 것이다.
2) 부당이득반환청구권(민법 제741조)
민법 제750조에 의한 손해배상의 청구를 두고 굳이 민법 제741조에 의한 부당이득의 반환을 청구할 실익은 첫째, 소멸시효의 장단 즉, 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 그 손해행위를 아 날 및 가해자를 안 날로부터 3년이나 불법행위가 있은 때로부터 10년 중 짧은 기간 내에 완성되나, 부당이득반환청구권은 10년이 경과하여야 그 소멸시효가 완성되므로 권리자에게 유리하다. 둘째, 악의의 부당이득 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하도록 되어 있어 권리자에게 유리하다는 점이다. 따라서 민법 제750조의 손해배상청구권과 제741조의 부당이득청구권은 피해자의 이익에 따라 선택될 수 있을 것이다.
3) 금지청구권
개별적 인격권인 성명권·초상권·명예권·프라이버시권 등은 한번 침해되면 사후에는 사실상 회복이 어려우므로 가장 현실적인 구제수단은 침해에 대한 신속한 정지 및 제거를 청구하는 금지청구권일 것이다. 이와 같은 인격권의 구제수단으로 현행법상 명문의 규정은 없지만 성질상 인격권 침해에 대한 금지청구권은 일반적으로 인정되어 왔다. 그런데 재산권적 성격을 가진 퍼블리시티권에도 이와 같은 금지청구권을 인정할 수 있는가 문제되는데 성문으로 규정되지 않은 지금의 상황에서는 침해금지 및 배제청구권과 같은 물권적 효력을 인정하기는 어렵고 당사자 간의 채권적 효력을 인정할 수밖에 없을 것이다.
Ⅷ.결
퍼블리시티권은 그 발상지인 미국에서조차 아직도 그 보호범위 등에 대하여 논란이 그치지 않고 있는 실정이다. 판례법상 그 개념이 인정되었지만, 시대와 사안에 따라 그 권리과 보호대상 및 범위가 달라지고 있기 때문이다. 우리나라의 경우 성명권, 초상권 등이 재산적 가치더라도, 이는 기본적으로 인격권이라는 헌법상 기본권에서 비롯된 것이기 때문에 저자권 이원론적인 측면에서 이러한 인격권적인 성지로가 분리하여 순수한 재산적 가치로만 인정하기 어렵다는 점도 퍼블리시티권의 태생적인 난점이라고 할 수 있다. 더구나, 대륙법계의 우리나라에서는 저작권 등 각종 관련 법률의 체계를 감안하여 퍼블리시티권의 도입 여부에 신중하지 않을 수 없을 것이다. 따라서, 우리나라에서 관련 이론에 대한 연구와 함께, 실무적인 측면에서 우리나라에 퍼블리시티권의 도입이 과연 타당한지에 여부에 대하여 검토하여 직접적으로 성명·초상 등에 대한 경제적 가치를 보호하는 법률, 제도를 체계적으로 수립하는 것은 한류문화의 산업화가 진전되고 있는 요즘 이를 가장 적절하게 보호하는 방안을 모색할 수 있다는 점에서 상당한 실익이 있을 것으로 판단된다

<참고논문> -논문발표 일자순
[초상권]
1.초상권에 관한 연구 ,배병일, 재산법연구 제9권 제1호, 한국재산법학회, 1992
2.판례를 통해 본 초상권의 법리, 정상기, 연세법학연구, 연세법학회, 1995
3.초상권 침해에 대한 민사법적 책임에 관한 소고, 임건면, 재산법연구 제18권 제1호, 한국재산법학회, 2001
4.초상권의 침해요건과 구제방안, 정경석, 한국법학원, 저스티스 통권98호, 2007. 6
[퍼블리시티권]
1.퍼블리시티권의 형성과 내용 ,박인수 ,한국공법학회, 공법연구 제27집 제2호, 1999. 6
2.퍼블리시티권의 법리와 판례에 관한 연구 ,박인수 ,한국헌법학회, 헌법학연구 제7권 제3호, 2001. 10
3.세계시장 관점에서 본 퍼블리시티권 ,남형두, 한국법학원, 저스티스 통권86호, 2005. 8,
4.개인의 동일성(identity)의 상업적 이용에 대한 보호 법제(퍼블리시티권을 중심으로)
하홍준, 한국비교사법학회, 비교사법 제12권 3호, 2005. 9
5.한류의 재산권보장으로서의 퍼블리시티권, 남형두, 서울행정학회, 서울행정학회 학술대회 발표논문집 2006 Proceeding of SAPA International Conference, 2006. 10
6.퍼블리시티권의 개념과 대상에 관한 고찰, 나윤수·박홍진, 한국법학회, 법학연구 제24편, 2006. 11
7.퍼블리시티권에 관한 연구 ,박종원 , 한국법학회, 법학연구 제25편, 2007. 2
8.퍼블리시티권에 관한 연구 , 구재군, 한국외국어대학교 법학연구소, 외법논집 제30집, 2008. 5,